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[헌법 · 행정 · 규제대응] 행정소송법상 집행정지와 대응방안

2023.07.04

우리 행정소송법은 집행부정지 원칙을 취하고 있습니다.  위법한 처분이 내려졌다는 이유로 취소소송을 제기하더라도 처분은 그대로 유지됩니다.  소 제기는 행정청이 처분을 집행하는 데 영향을 주지 않습니다.  후속 절차도 그대로 속행됩니다.  수범자가 어렵게 본안소송에서 승소하더라도 이미 집행이 종료된 이후라면 무용할 수 있습니다.  재판청구권(헌법 제27조 제1항)이 침해되는 셈입니다.  이러한 문제를 해소하기 위해 집행정지 제도가 마련되어 있습니다. 
 
처분을 받은 당사자로서는 나중에 본안소송에서 받은 승소판결이 소용없어지지 않도록 집행정지 신청을 해야 합니다.  법원이 직권으로 집행정지 결정을 할 수 있고, 종종 그러한 예도 있으나 흔하지는 않습니다.  당사자 스스로 신속히 집행정지 신청을 함으로써 재판청구권을 실질적으로 보장받을 수 있습니다. 
 
집행정지 신청사건은 본안소송과는 비교할 수 없이 빨리 진행됩니다.  신청서 접수 후 2~3일 내에 심문절차가 열리기도 합니다. 밀행성을 요하지는 않습니다.  심문절차이므로 법정이 공개될 필요는 없습니다.  서울행정법원의 경우 대개 준비절차실에서 진행됩니다.  심문절차에서 양 당사자가 공방을 벌이고 소명자료를 제출한 뒤 결정이 내려집니다.  심문은 대개 1회로 마쳐집니다.  사안이 중요하고 급박하지 않으면 심문절차가 속행될 수도 있습니다.  속행되지 않더라도 심문종결 이후로 법원은 심리종결일을 정해 그 때까지 추가 서면과 소명자료를 받기도 합니다.  심문절차가 열린 뒤 통상 1~2주 내에는 결정이 내려지곤 합니다.  
 
집행정지 사건에서는 신청인이나 피신청인 모두 집행정지 요건에 집중할 필요가 있습니다.  집행정지 신청 이전 혹은 동시에 본안이 법원에 계속되어야 하므로, 본안 소장과 집행정지 신청서가 함께 제출되는 경우가 많습니다.  그러다 보니 집행정지 신청서가 본안 소장과 차별화되지 못하는 경우가 더러 있습니다.  처분의 위법성을 주로 주장하고 집행정지 요건을 덧붙이는 방식으로는 법원을 설득하기 어렵다고 생각합니다.  방어를 할 때에도 집행정지 요건이 충족되지 않는다는 점을 강조할 필요가 있습니다. 
 
집행정지 신청이 인용되기 위해서는 우선 '회복하기 어려운 손해를 예방하기 위한 긴급한 필요'가 있어야 합니다.  '회복하기 어려운 손해'란 특별한 사정이 없는 한 금전으로 보상할 수 없는 손해입니다.  금전보상이 불가능하거나 금전보상으로는 사회관념상 행정처분을 받은 당사자가 참고 견딜 수 없거나 참고 견디기가 현저히 곤란한 유ᆞ무형의 손해를 일컫습니다. 토지수용, 환지처분, 과세처분, 과징금과 같은 금전적 부담을 부과하는 처분으로 생기는 손해보다는 생명, 신체 또는 비재산적 자유권을 침해하는 손해가 더 인정받기 쉬운 경향이 있습니다. 
 
판례는, 당사자가 행정처분 등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 재산상 손해를 입거나 기업 이미지 및 신용이 훼손당하였다고 주장하는 경우에 '회복하기 어려운 손해'가 생긴다고 하기 위해서는, 경제적 손실이나 기업 이미지 및 신용의 훼손으로 인하여 사업자의 자금사정이나 경영 전반에 미치는 파급효과가 매우 중대하여 사업 자체를 계속할 수 없거나 중대한 경영상의 위기를 맞게 될 것으로 보이는 등의 사정이 존재하여야 한다고 합니다.  이와 같은 '회복할 수 없는 손해'가 발생할 것이라는 요건에 대해서는 신청인이 주장ᆞ소명책임을 다하여야 한다고 봅니다. 
 
다음으로, 집행정지 신청이 인용되기 위해서 '공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려'가 없어야 합니다.  집행정지의 소극적 요건입니다.  '공공복리'는 처분의 집행과 관련된 구체적이고도 개별적인 공익을 말합니다.  간접적ᆞ추상적ᆞ일반적 공익은 고려되지 않습니다.  국가재정에 대한 악영향, 국민감정의 악화, 행정기관에 대한 신뢰도 저하와 같은 예만으로는 공익으로 인정받기 어렵습니다.  다만, 처분이 다수의 이해관계에 영향을 미치는 경우라면 상대적으로 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 커질 것입니다. 
 
판례는, 공공복리에 미칠 영향이 중대한지 여부는 절대적 기준에 의하여 판단할 것이 아니라, 신청인의 '회복하기 어려운 손해'와 '공공복리' 양자를 비교ᆞ교량하여, 전자를 희생하더라도 후자를 옹호하여야 할 필요가 있는지에 따라 상대적ᆞ개별적으로 판단하여야 한다고 봅니다.  이러한 집행정지의 소극적 요건에 대한 주장ᆞ소명책임은 행정청에 있다고 합니다. 
 
본안의 승소가능성은, 행정소송법에 명문화된 집행정지 요건이 아닙니다.  그렇기 때문에 대법원은, 행정처분의 효력정지나 집행정지를 구하는 신청사건에서는 행정처분 자체의 적법 여부를 판단할 것이 아니고 행정처분의 효력이나 집행 등을 정지시킬 필요가 있는지 여부, 즉 행정소송법 제23조 제2항에서 정한 요건의 존부만이 판단대상이 된다고 판시한 바 있습니다.  이와 조금 다른 입장으로 본안의 승소가능성을 고려한 사건들도 있습니다.  본안소송에서 처분의 취소가능성이 없음에도 처분의 효력이나 집행 정지를 인정한다는 것은, 신청인이 본안소송에서 승소판결을 받을 때까지 지위를 보호함과 동시에 후에 받을 승소판결을 무의미하게 하는 것을 방지하려는 제도의 취지에 반하므로, 신청인의 본안청구가 이유 없음이 명백하지 않아야 한다는 것을 집행정지 요건으로 포함한 판례도 다수 발견됩니다.  본안 승소가능성의 경우에는 행정소송법에서 정하는 명문의 요건이 아닐 뿐더러 이유 없음이 명백한지 정도로 심리된다는 점을 알 수 있습니다. 
 
집행정지 신청의 인용여부는 당사자에게 큰 영향을 미치게 됩니다.  시간적 한계가 있을 수밖에 없는 제도의 성격상 충분히 심리되지 못한 채 결정이 내려지면서도, 본안소송의 결과 못지 않은 효과를 낳습니다.  사안에 따라서 수범자는 집행정지 인용결정만으로 실질적 목적을 달성하기도 하고 행정청은 사실상 집행에 이르지 못하는 결과가 생기기도 합니다.  집행정지 신청사건 결정은 본안소송의 판결과 다른 때가 흔합니다.  판단의 기준이 다르기 때문입니다.  잣대가 다른 만큼 그에 맞춰 대응할 필요가 있습니다.  특히 처분의 적법여부를 다투는 데 함몰되지 않도록 유의해야 할 것입니다.

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