법무법인[유] 지평 || [헌법 · 행정 · 규제대응] 건설산업기본법 제2조 제12호에 따른 “하도급”의 범위(건설산업기본법 제2조 제12호 관련)

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[헌법 · 행정 · 규제대응] 건설산업기본법 제2조 제12호에 따른 “하도급”의 범위(건설산업기본법 제2조 제12호 관련)

2024.09.26

<div style="text-align: justify;"><span style="color:#c0392b;"><strong>1. 관련 법령 및 쟁점</strong></span><br />
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「건설산업기본법」 제2조 제12호에서는 “하도급”이란 도급받은 건설공사의 전부 또는 일부를 다시 도급하기 위하여 수급인이 제3자와 체결하는 계약을 말한다고 규정하고 있습니다.<br />
<br />
사안에서는 「건설산업기본법」 제9조 제1항에 따라 전문공사를 시공하는 업종의 등록을 한 자(이하 ‘<strong>전문공사업자</strong>’)가 같은 항에 따라 종합공사를 시공하는 업종의 등록을 한 자(이하 ‘<strong>종합공사업자</strong>’)에게 발주한 종합공사<span style="color:#2980b9;"><span style="font-size:16px;"><sup>*</sup></span></span>중 전문공사업자 자신이 등록한 업종의 전문공사를 그 종합공사업자로부터 다시 도급받는 계약이 같은 법 제2조 제12호에 따른 “하도급”에 해당하는지가 문제되었습니다.<br />
 
<div style="background: rgb(238, 238, 238); border: 1px solid rgb(204, 204, 204); padding: 25px; text-align: justify;"><span style="font-size:16px;"><strong>건설산업기본법<br />
제2조(정의) </strong>이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.<br />
1. ～ 9. (생 략)<br />
10. “발주자”란 건설공사를 건설사업자에게 도급하는 자를 말한다. 다만, 수급인으로서 도급받은 건설공사를 하도급하는 자는 제외한다.<br />
11. “도급”이란 원도급, 하도급, 위탁 등 명칭과 관계없이 건설공사를 완성할 것을 약정하고, 상대방이 그 공사의 결과에 대하여 대가를 지급할 것을 약정하는 계약을 말한다.<br />
12. “하도급”이란 도급받은 건설공사의 전부 또는 일부를 다시 도급하기 위하여 수급인이 제3자와 체결하는 계약을 말한다.<br />
13. ～ 15. (생 략) </span></div>
<br />
<br />
<span style="color:#c0392b;"><strong>2. 유권해석 결과와 판단이유</strong></span><br />
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결론적으로, 법제처는 이 사안의 경우, 전문공사업자가 종합공사업자에게 발주한 종합공사 중 전문공사업자 자신이 등록한 업종의 전문공사를 그 종합공사업자로부터 다시 도급받는 계약은 「건설산업기본법」 제2조 제12호에 따른 “하도급”에 해당하지 않는다고 판단하였습니다(법제처 2024. 7. 9. 회신 24-0353). 법제처의 판단이유를 살펴보면 다음과 같습니다.<br />
<br />
법령의 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 더 이상 다른 해석방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없다고 할 것입니다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결례 참조).  「건설산업기본법」 제2조 제12호에서는 “하도급”을 도급받은 건설공사의 전부 또는 일부를 다시 도급하기 위하여 수급인이 ‘제3자’와 체결하는 계약이라고 규정하고 있고, “제3자”란 일정한 일에 직접 관계가 없는 사람 또는 법률 행위에 직접 관여하지 않는 사람을 의미(국립국어원 표준국어대사전 참조)하는 용어로서, 일반적으로 법령에서 예정하고 있는 법률관계에 직접 참여하는 ‘당사자’ 이외의 자를 총칭하는 의미로 사용됩니다(법제처 2018. 8. 29. 회신 18-0481 해석례 참조).  같은 호에 따른 하도급 계약의 상대방으로서의 ‘제3자’는 원도급계약의 당사자인 발주자와 수급인을 제외한 자를 의미하는 것으로 보아야 하고, 이 사안에서와 같이 발주자로서 종합공사 도급계약의 당사자인 전문공사업자는 이러한 ‘제3자’에 해당하지 않으므로 이 사안과 같이 발주자가 발주한 종합공사 중 일부인 전문공사를 발주자가 다시 도급받는 계약을 체결한 경우 이는 「건설산업기본법」 법 제2조 제12호에서 정의하는 “하도급”에 해당하지 않음이 문언상 분명합니다.<br />
<br />
그리고 「건설산업기본법」 제2조 제11호에서는 “도급”을 정의하면서 계약상대방이 될 수 있는 자의 범위를 별도로 제한하지 않고 있는 것과 다르게 같은 조 제12호에서는 “하도급”의 의미를 “수급인이 제3자와 체결하는 계약”이라고 규정하여 하도급 계약의 상대방이 될 수 있는 자의 범위를 제3자로 제한한 점, 「건설산업기본법」에서는 도급받은 공사의 일부를 하도급한 건설사업자는 발주자에게 이를 통보하도록 하고 있고(법 제29조 제6항 본문), 하수급인은 하도급받은 건설공사의 시공에 관하여는 발주자에 대하여 수급인과 같은 의무를 진다고 규정하고 있으며(법 제32조 제1항), 발주자가 하수급인에게 하도급대금을 직접 지급할 수 있는 경우 또는 직접 지급해야 하는 경우(법 제35조 제1항ㆍ제2항)를 규정하고 있는 등 발주자가 하수급인과 동일한 경우에까지 적용할 경우 불필요하거나 불합리한 결과가 되는 규정들을 두고 있다는 점을 고려하면, 이 사안의 경우와 같이 발주자 본인이 수급인에게 발주한 공사의 일부를 다시 도급받는 계약을 체결하는 경우는 같은 법 제2조 제12호에 따른 “하도급”에 해당하지 않는다고 해석하는 것이 「건설산업기본법」의 규정 체계에도 부합합니다.<br />
<br />
따라서 이 사안의 경우, 전문공사업자가 종합공사업자에게 발주한 종합공사 중 전문공사업자 자신이 등록한 업종의 전문공사를 그 종합공사업자로부터 다시 도급받는 계약은 「건설산업기본법」 제2조 제12호에 따른 “하도급”에 해당하지 않습니다.<br />
 
<div style="text-align: justify;"><img alt="" height="15" src="https://www.jipyong.com/uploads/editor/image/2023/05/20230511082026_line.png" width="220" /></div>

<div>
<div style="line-height: 110%;"><span style="font-size:16px;"><span style="color:#2980b9;">* </span>해당 종합공사는 발주자인 전문공사업자가 등록한 업종의 전문공사 및 그 밖의 전문공사로 구성되어 있음을 전제합니다.</span></div>
</div>
</div>

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