법무법인[유] 지평 || [노동] 상시 근로자 수 산정 시 주휴일에 실제 출근하지 않는 근로자는 제외해야 한다고 본 사례

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[노동] 상시 근로자 수 산정 시 주휴일에 실제 출근하지 않는 근로자는 제외해야 한다고 본 사례

2023.06.15

[대상판결 : 대법원 2023. 6. 15. 선고 2020도16228 판결]  
 
1. 사안의 개요 
 
A가 운영하는 음식점은 주 7일(365일) 저녁 시간대에만 영업하는 음식점이었습니다.  그리고 A는 주 6일 근무하는 통상근로자 3명과 특정 일/시간대에 근무하는 단시간 근로자 몇 명을 사용했습니다.  이에 대해 검사는 상시 근로자 수 산정 시 실제 출근한 근로자는 물론 주휴일에 출근하지 않은 근로자도 포함됨을 전제로, A의 사업장이 상시 근로자 수가 5명 이상인 사업장에 해당하여 근로기준법의 연장, 야간 및 휴일근로 가산임금 규정이 적용된다고 보아 최저임금법 위반 및 근로기준법 위반의 공소사실로 A를 기소했습니다. 
 
 
2. 판결 요지 
 
이 사건에서 쟁점은 상시 근로자 수 산정에 주휴일에 실제 출근하지 않는 근로자도 포함해야 하는지 여부였습니다.  이에 대하여 대법원은 아래와 같은 사정을 들어 상시 근로자 수 산정에 있어 주휴일에 실제 출근하지 않는 근로자는 제외해야 한다고 판단했습니다. 
 
<div style="background:#eeeeee;border:1px solid #cccccc;padding:20px;">• 근로기준법 제11조 제1항의 '상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장'이라 함은 '상시 근무하는 근로자의 수가 5명 이상인 사업 또는 사업장'이 아니라 '사용하는 근로자의 수가 상시 5명 이상인 사업 또는 사업장'을 뜻하는 것으로, 상시란 상태(常態)를 의미하므로 근로자의 수가 때때로 5인 미만이 되는 경우가 있어도 사회통념에 의하여 객관적으로 판단하여 상태적으로 5인 이상이 되는 경우에는 이에 해당함(대법원 2000. 3. 14. 선고 99도1243 판결, 대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도364 판결 등 참조). 
 
• 이러한 취지에 비추어 보면 주휴일은 근로기준법 제55조 제1항에 의하여 주 1회 이상 휴일로 보장되는 근로의무가 없는 날이므로, 주휴일에 실제 근무하지 않은 근로자는 근로기준법 제11조 제3항의 ‘상시 사용하는 근로자수’를 산정하는 기준이 되는 같은 법 시행령 제7조의2 제1항의 ‘산정기간 동안 사용한 근로자의 연인원’ 및 같은 조 제2항 각 호의 ‘일(日)별 근로자수’에 포함하여서는 안됨. 
 
• 주휴일은 매주 일정하게 발생하는 휴일로서, 주휴일에 실제 출근하지 않은 근로자를 상시 사용 근로자 수에서 제외하여야 해당 사업장의 보통 때의 통상적인 사용 상태를 제대로 반영할 수 있음.  이를 제외하여도 사용자나 근로자가 근로기준법의 적용 여부를 사전에 파악하는 데에 어려움이 없어 법적안정성과 예측가능성을 해하지 않기 때문임.</div>

3. 의의 및 시사점 
 
상시 근로자 수가 5인 이상인지에 따라 연장ㆍ휴일ㆍ야간수당 적용 여부(근로기준법 제56조), 연차유급휴가 부여 여부(근로기준법 제60조) 등이 결정되기에, 상시 근로자 수 산정은 실무적으로 중요한 의미를 갖습니다.  대상판결은 ‘상시 근로자 수’를 산정함에 있어서 주휴일에 실제 출근하지 않은 근로자를 포함해야 하는지를 분명히 한 최초의 대법원 판결이라는 점에서 의미가 있습니다. 
 
다운로드 : <a href="https://www.scourt.go.kr/supreme/news/NewsViewAction2.work?gcurrentPage=&searchWord=&searchOption=000100&gubun=4&type=5&seqnum=9271">대법원 2023. 6. 15. 선고 2020도16228 판결</a>

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