법무법인[유] 지평 || [헌법 · 행정 · 규제대응] 어린이집 운영기준 위반행위가 이미 시정된 경우, 재발방지를 목적으로 한 시정명령을 할 수 있는지 여부가 문제된 사건(대법원 2026. 5. 14. 선고 2023두50080 판결)

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[헌법 · 행정 · 규제대응] 어린이집 운영기준 위반행위가 이미 시정된 경우, 재발방지를 목적으로 한 시정명령을 할 수 있는지 여부가 문제된 사건(대법원 2026. 5. 14. 선고 2023두50080 판결)

2026.05.14

<div style="text-align: justify;">어린이집 운영기준 위반행위가 시정명령 이전에 이미 중지되어 위법한 결과가 더 이상 존재하지 않는 경우에는, 영유아보육법 제44조에 근거하여 동일한 유형의 위반행위에 대한 장래의 반복금지까지 명하는 시정명령을 할 수 없다고 판단한 사례 
 
 
1. 대상판결의 개요 
 
원고는 김포시 소재 어린이집을 운영하는 원장입니다.  피고(김포시장)는 2021. 4. 23. 위 어린이집에 대한 현장조사를 실시하여, 원고가 ① 어린이집 운영에 관한 규정과 ② 통합안전점검표(급식분야)를 갖추어 두지 아니한 사실을 확인하였습니다. 
 
피고는 사전통지 및 의견제출 절차를 거쳐 2021. 7. 14. 원고에게 “위 운영규정 및 통합안전점검표(급식분야)를 처분서 수령일로부터 7일 이내에 비치하고, 위반행위가 반복되지 않도록 할 것”을 명하는 시정명령(이하 ‘이 사건 처분’)을 하였습니다.  그런데 원고는 이미 그 이전인 2021. 5. 24.경 의견제출서를 제출하면서 정비된 운영규정과 점검결과가 기재된 통합안전점검표를 제출한 상태였습니다. 
 
이에 원고는 ① 조사 당시에도 각 서류의 실질은 갖추고 있었다는 점, ② 설령 그렇지 않더라도 처분 이전에 이미 위반사항이 시정되었으므로 시정할 대상이 없는 상태에서 이루어진 처분이라는 점을 들어 이 사건 처분의 취소를 구하였습니다.  원고 청구에 대하여 법원은 다음과 같이 판결하였습니다. 
 </div>

<ul>
	<li style="text-align: justify;">제1심(인천지방법원 2022. 10. 20. 선고 2022구합51417 판결): 원고 패소</li>
	<li style="text-align: justify;">원심(서울고등법원 2022누65322 판결): 원고 승소(제1심판결 취소, 처분 취소)</li>
	<li style="text-align: justify;">대법원(2023두50080 판결): 피고의 상고 기각(원심 확정)</li>
</ul>

<div style="text-align: justify;"> 
 
2. 관계 법령 
 
이 사건의 핵심 쟁점 조항은 다음과 같았습니다.
<div style="text-align: justify;"> 
<div style="background: rgb(238, 238, 238); border: 1px solid rgb(204, 204, 204); padding: 15px; text-align: left;">영유아보육법 제24조(어린이집의 운영기준 등) 
① 어린이집을 설치ㆍ운영하는 자는 보건복지부령으로 정하는 운영기준에 따라 어린이집을 운영하여야 한다.</div>

<div style="background: rgb(238, 238, 238); border: 1px solid rgb(204, 204, 204); padding: 15px; text-align: left;">영유아보육법 제44조(시정 또는 변경 명령) 
보건복지부장관, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 어린이집이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 어린이집의 원장 또는 그 설치ㆍ운영자에게 기간을 정하여 그 시정 또는 변경을 명할 수 있다. 
4. 제24조 제1항에 따른 어린이집의 운영기준을 위반한 경우</div>

<div style="background: rgb(238, 238, 238); border: 1px solid rgb(204, 204, 204); padding: 15px; text-align: left;">영유아보육법 제45조(어린이집의 운영정지 등)  
① 보건복지부장관, 시ㆍ도지사 및 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 어린이집을 설치ㆍ운영하는 자(이하 이 조에서 “설치ㆍ운영자”라 한다)가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 1년 이내의 어린이집 운영정지를 명하거나 어린이집의 폐쇄를 명할 수 있다.  이 경우 보육교직원 등 설치ㆍ운영자의 관리ㆍ감독 하에 있는 자가 제4호 또는 제5호나목에 해당하는 행위를 한 경우에는 설치ㆍ운영자가 한 행위로 본다(설치ㆍ운영자가 그 행위를 방지하기 위하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다).   
3. 제44조에 따른 시정명령을 위반한 경우</div>
 
영유아보육법 제44조는 하도급법 제25조 제1항이나 공정거래법 제49조 제1항과 달리 ‘향후 재발방지, 그 밖에 시정에 필요한 조치’까지 명할 수 있다는 명문의 규정을 두고 있지 않고, 단지 ‘기간을 정하여’ ‘그’ 시정 또는 변경을 명할 수 있다고만 규정하고 있다는 점이 이 사건 해석의 출발점이 되었습니다. 
 
 
3. 대법원의 판단 
 
원심은, 원고가 이 사건 조사 당시에는 운영규정과 통합안전점검표(급식분야)를 실질적으로 갖추지 못한 상태였음을 인정하면서도, 이 사건 처분 이전인 2021. 5. 24.경 의견제출서를 제출할 무렵에는 이미 각 서류를 정비ㆍ비치함으로써 위반행위를 시정하였다고 보았습니다.  이를 전제로, 이미 중지된 위반행위에 대하여는 그 시정을 명할 대상 자체가 없어 해당 부분 처분이 위법할 뿐만 아니라, 나아가 영유아보육법 제44조에 근거하여 재발방지를 목적으로 한 반복금지명령까지 하는 것도 허용되지 않는다고 판단하여, 이 사건 처분 전부를 위법하다고 보아 원고의 청구를 인용하였습니다. 
 
대법원은 원심의 판단을 정당하다고 보아 상고를 기각하였습니다.  그 구체적인 이유는 다음과 같습니다. 
 
① 시정명령 관련 법리(침익적 처분의 엄격해석 원칙) 
 
침익적 행정처분의 근거 규정은 엄격하게 해석ㆍ적용하여야 하고 상대방에게 불리한 방향으로 지나치게 확장ㆍ유추해석해서는 안 되며(대법원 2012. 2. 23. 선고 2011두23337 판결, 대법원 2024. 5. 30. 선고 2021두58202 판결 등 참조), 시정명령과 같은 침익적 처분의 내용과 범위는 근거 규정의 구체적 문언을 기초로 하여 해당 법률의 취지와 목적 등을 고려하여 판단하여야 합니다. 
 
② 문언ㆍ체계에 비추어 본 시정명령의 본질 
 
영유아보육법 제44조는 위반행위에 대하여 ‘기간을 정하여’ ‘그’ 시정 또는 변경을 명할 수 있다고 규정할 뿐, 동일 유형의 위반행위를 반복하지 말 것까지 시정명령의 내용으로 삼을 수 있다고 규정하고 있지 않습니다.  ‘시정’의 사전적 의미가 ‘잘못된 것을 바로잡음’인 이상, 시정명령은 원칙적으로 과거의 특정한 법규 위반을 대상으로 하여 이를 바로잡음으로써 정상적인 법질서를 회복시키는 것을 목적으로 하며, 장래 동일 유형의 위반행위에 대한 반복금지명령까지 허용하는 것은 아닙니다. 
 
③ 재발방지 목적 시정명령을 인정할 경우의 부당한 결과 
 
제45조 제1항 제3호는 제44조에 따른 ‘시정명령 위반’을 운영정지ㆍ폐쇄의 사유로 규정할 뿐, 운영기준 위반행위 그 자체를 그 사유로 삼고 있지 않습니다.  그런데 만약 위반행위가 이미 시정되어 위법한 결과가 소멸하였음에도 재발방지 목적의 반복금지명령이 가능하다고 본다면, 향후 다시 발생하는 운영기준 위반행위 자체를 이유로 운영정지ㆍ폐쇄를 명하는 것이 시정명령을 매개로 우회적으로 허용되는 결과가 되어, 법이 예정한 제재의 범위가 부당하게 확대됩니다.  이는 이익침해적 제재규정의 엄격해석 원칙에 반하며, 위반행위 자체 또는 반복된 위반행위를 제재하려면 별도의 근거 규정이 필요합니다. 
 
④ 피고가 원용한 대법원 판례들과의 구별 
 
피고는 ‘시정명령은 가까운 장래에 반복될 우려가 있는 동일 유형 행위의 반복금지까지 명할 수 있다’는 취지의 기존 대법원 판례들(대법원 2003. 2. 20. 선고 2001두5347 판결 등)을 원용하였으나, 이는 모두 공정거래법상 불공정거래행위 시정을 위한 시정명령에 관한 것으로서, 법률의 목적ㆍ조항의 내용과 형식이 다른 영유아보육법 위반행위에 원용하기에 적절하지 않다고 보았습니다. 
 
이러한 법리에 따라, 원심이 이 사건 처분 중 이미 중지된 위반행위와 동일한 유형의 위반행위 반복금지를 명한 부분을 위법하다고 판단한 것에 법리오해 등의 잘못이 없다고 보아 상고를 기각하였습니다. 
 
 
4. 대상판결의 의의 
 
대상판결은 영유아보육법 제44조에 근거한 시정명령의 허용 범위에 관하여 대법원이 처음으로 명시적 판단을 내린 사례입니다.  대상판결은 ▲ 위반행위가 이미 중지되고 그로 인한 위법한 결과가 소멸한 경우에는 재발방지ㆍ반복금지를 목적으로 한 시정명령을 할 수 없다는 법리를 확인하였습니다.  또 ▲ ‘향후 재발방지 등 시정에 필요한 조치’를 명문으로 규정한 공정거래법ㆍ하도급법 등과 영유아보육법 제44조를 구별함으로써, 개별 법률의 시정명령 조항마다 그 문언과 체계에 따라 허용 범위가 달라질 수 있음을 분명히 하였습니다.  인허가ㆍ등록 사업 등 개별 행정법규상 시정명령 조항을 운용하는 인허가관청으로서는, 위반행위가 처분 이전에 시정된 경우 재발방지 목적의 시정명령을 발령하는 것이 위법할 수 있다는 점에 유의할 필요가 있습니다.</div>
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