대법원 2023. 9. 21. 선고 2022두31143 판결(이하 ‘대상 판결’)의 사안은 이렇습니다. 피고보조참가인은 ‘최대 4m의 절토 및 최대 1,211㎜의 성토를 하여 대지를 조성한 뒤 그 위에 우사를 건축하겠다’는 건축신고를 하면서 토지형질변경에 관한 일괄심사 신청을 하지 않았습니다. 피고 행정청은 토지형질변경에 관한 심사 없이 피고 보조참가인의 건축신고를 수리하였습니다. 이에 원고는 ‘피고 행정청의 건축신고 수리처분이 위법하다’고 주장하면서 그 취소를 구하는 소를 제기하였습니다.
이 사건에서는 건축법상 건축신고 수리처분과 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 ‘국토계획법’)상 토지형질변경허가 사이의 관계가 쟁점이 되었습니다. 건축법에 따르면 건축신고 수리처분이 있는 경우 국토계획법 제56조에 따른 개발행위(토지형질변경) 허가가 있는 것으로 봅니다(건축법 제14조 제2항, 제11조 제5항 제3호). 이를 가리켜 통상 인ㆍ허가 의제제도라 부릅니다. 이러한 인ㆍ허가 의제제도에 관하여 대법원은 2020년에 아래와 같이 판시한바 있습니다(대법원 2020. 7. 23. 선고 2019두31839 판결, 이하 ‘기존 판결’).
이 사건에서는 건축법상 건축신고 수리처분과 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 ‘국토계획법’)상 토지형질변경허가 사이의 관계가 쟁점이 되었습니다. 건축법에 따르면 건축신고 수리처분이 있는 경우 국토계획법 제56조에 따른 개발행위(토지형질변경) 허가가 있는 것으로 봅니다(건축법 제14조 제2항, 제11조 제5항 제3호). 이를 가리켜 통상 인ㆍ허가 의제제도라 부릅니다. 이러한 인ㆍ허가 의제제도에 관하여 대법원은 2020년에 아래와 같이 판시한바 있습니다(대법원 2020. 7. 23. 선고 2019두31839 판결, 이하 ‘기존 판결’).
건축물의 건축은 건축주가 그 부지를 적법하게 확보한 경우에만 허용될 수 있다. 여기에서 ‘부지 확보’란 건축주가 건축물을 건축할 토지의 소유권이나 그 밖의 사용권원을 확보하여야 한다는 점 외에도 해당 토지가 관계 법령상 건축물의 건축이 허용되는 법적 성질을 지니고 있어야 한다는 점을 포함한다. (중략)
어떤 개발사업의 시행과 관련하여 여러 개별 법령에서 각각 고유한 목적과 취지를 가지고 그 요건과 효과를 달리하는 인허가 제도를 각각 규정하고 있다면, 그 개발사업을 시행하기 위해서는 개별 법령에 따른 여러 인허가 절차를 각각 거치는 것이 원칙이다. 다만 어떤 인허가의 근거 법령에서 절차간소화를 위하여 관련 인허가를 의제 처리할 수 있는 근거 규정을 둔 경우에는, 사업시행자가 인허가를 신청하면서 하나의 절차 내에서 관련 인허가를 의제 처리해줄 것을 신청할 수 있다. 관련 인허가 의제 제도는 사업시행자의 이익을 위하여 만들어진 것이므로, 사업시행자가 반드시 관련 인허가 의제 처리를 신청할 의무가 있는 것은 아니다.
만약 건축주가 ‘부지 확보’ 요건을 완비하지는 못한 상태이더라도 가까운 장래에 ‘부지 확보’ 요건을 갖출 가능성이 높다면, 건축행정청이 추후 별도로 국토계획법상 개발행위(토지형질변경) 허가를 받을 것을 명시적 조건으로 하거나 또는 당연히 요청되는 사항이므로 묵시적인 전제로 하여 건축주에 대하여 건축법상 건축허가를 발급하는 것이 위법하다고 볼 수는 없다.
그러나 건축주가 건축법상 건축허가를 발급받은 후에 국토계획법상 개발행위(토지형질변경) 허가절차를 이행하기를 거부하거나, 그 밖의 사정변경으로 해당 건축부지에 대하여 국토계획법상 개발행위(토지형질변경) 허가를 발급할 가능성이 사라졌다면, 건축행정청은 건축주의 건축계획이 마땅히 갖추어야 할 ‘부지 확보’ 요건을 충족하지 못하였음을 이유로 이미 발급한 건축허가를 직권으로 취소ㆍ철회하는 방법으로 회수하는 것이 필요하다.
어떤 개발사업의 시행과 관련하여 여러 개별 법령에서 각각 고유한 목적과 취지를 가지고 그 요건과 효과를 달리하는 인허가 제도를 각각 규정하고 있다면, 그 개발사업을 시행하기 위해서는 개별 법령에 따른 여러 인허가 절차를 각각 거치는 것이 원칙이다. 다만 어떤 인허가의 근거 법령에서 절차간소화를 위하여 관련 인허가를 의제 처리할 수 있는 근거 규정을 둔 경우에는, 사업시행자가 인허가를 신청하면서 하나의 절차 내에서 관련 인허가를 의제 처리해줄 것을 신청할 수 있다. 관련 인허가 의제 제도는 사업시행자의 이익을 위하여 만들어진 것이므로, 사업시행자가 반드시 관련 인허가 의제 처리를 신청할 의무가 있는 것은 아니다.
만약 건축주가 ‘부지 확보’ 요건을 완비하지는 못한 상태이더라도 가까운 장래에 ‘부지 확보’ 요건을 갖출 가능성이 높다면, 건축행정청이 추후 별도로 국토계획법상 개발행위(토지형질변경) 허가를 받을 것을 명시적 조건으로 하거나 또는 당연히 요청되는 사항이므로 묵시적인 전제로 하여 건축주에 대하여 건축법상 건축허가를 발급하는 것이 위법하다고 볼 수는 없다.
그러나 건축주가 건축법상 건축허가를 발급받은 후에 국토계획법상 개발행위(토지형질변경) 허가절차를 이행하기를 거부하거나, 그 밖의 사정변경으로 해당 건축부지에 대하여 국토계획법상 개발행위(토지형질변경) 허가를 발급할 가능성이 사라졌다면, 건축행정청은 건축주의 건축계획이 마땅히 갖추어야 할 ‘부지 확보’ 요건을 충족하지 못하였음을 이유로 이미 발급한 건축허가를 직권으로 취소ㆍ철회하는 방법으로 회수하는 것이 필요하다.
대상 판결은 기존 판결의 위 법리를 원용하면서 아래와 같이 판시하였습니다.
건축행정청이 추후 별도로 국토계획법상 개발행위(토지형질변경)허가를 받을 것을 명시적 조건으로 하거나 또는 묵시적인 전제로 하여 건축주에 대하여 건축법상 건축신고 수리처분을 한다면, 이는 가까운 장래에 ‘부지 확보’ 요건을 갖출 것을 전제로 한 경우이므로 그 건축신고 수리처분이 위법하다고 볼 수는 없지만(대법원 2020. 7. 23. 선고 2019두31839 판결 참조), ‘부지 확보’ 요건을 완비하지 못한 상태에서 건축신고 수리처분이 이루어졌음에도 그 처분 당시 건축주가 장래에도 토지형질변경허가를 받지 않거나 받지 못할 것이 명백하였다면, 그 건축신고 수리처분은 ‘부지 확보’라는 수리요건이 갖추어지지 않았음이 확정된 상태에서 이루어진 처분으로서 적법하다고 볼 수 없다.
위 각 설시를 보면 알 수 있듯이 대상 판결은 기존 판결보다 두 가지 점에서 새로운 판단을 하였습니다.
첫째, 기존 판결은 건축법상 ‘건축허가’에 관한 판단이었는데, 대상 판결은 기존 판결의 법리를 ‘건축신고 수리처분’에도 적용하였습니다.
둘째, 기존 판결은 ‘부지 확보 요건을 갖추는 것을 건축주가 거부하거나 부지 확보 요건을 갖추는 것이 불가능할 때, 즉 후발적 사유가 생겼을 때 건축행정청이 취해야 할 조치(건축허가의 직권 취소ㆍ철회)’에 관하여 판단하였는데, 대상 판결은 ‘건축신고 수리처분 당시 이미 부지 확보 요건을 갖추지 못하거나 않을 것이 명백했던 경우, 즉 원시적 사유가 있었을 경우 그 건축신고 수리처분의 위법성’에 관하여 판단하였습니다.
이처럼 새로운 판단을 근거로 대법원은 대상 판결의 사안에서 ‘피고 행정청의 건축신고 수리처분은 위법하다’고 판단하였습니다. ‘건축신고 수리처분 당시 그 부지에 대하여 적법하게 토지형질변경허가를 받을 것을 기대하기 어려웠다 보이고, 따라서 건축신고 수리처분 당시 이미 토지형질변경허가를 받지 않거나 받지 못할 것이 명백했다’는 이유였습니다.
대상 판결은 건축허가와 국토계획법상 토지형질변경허가의 관계에 관한 법리를 건축신고 수리처분에까지 확장하였다는 점, ‘건축신고 수리처분 당시 이미 부지 확보 요건을 갖추지 못하거나 않을 것이 명백했던 경우’ 그 건축신고 수리처분의 위법성에 관한 법리를 새로이 설시하였다는 점에서 의미가 있습니다.
