법무법인[유] 지평 || <청음지> 알고 보증합시다

법률정보|칼럼

<청음지> 알고 보증합시다

2003.12.18

【청음지】- 2003년 겨울호 
 
Q) A는 친구인 B가 돈을 빌리는데 보증을 서달라고 간곡히 부탁하여 보증을 서주기로 하고, 차용증서의 ‘연대보증인’란에 서명해주었다. 그런데 그 후 B가 돈을 갚지 않자, 채권자는 A에게 돈을 갚으라고 독촉하여 결국 A가 돈을 갚아주어야 할 상황이 되고 말았다. 
그런데 A는 채권자에게 보증인인 자신에게 청구하기 전에 채무자인 B에게 먼저 청구하라고 항변할 수 있을까? 만일 B가 돈을 일부 갚았다면, A는 그 사실로서 채권자에게 대항할 수 있을까? 또 만일 B가 “충분한 재산이 있으니 A가 보증을 서더라도 아무런 피해가 갈 일이 없다”고 말하여 보증을 선 것인데, 실은 당시 B는 아무런 재산도 없는 빈털터리였다면 A는 B의 사기로 보증을 서게 되었음을 이유로 보증계약을 취소할 수 있을까? A가 돈을 갚고 난 뒤에는 B에게 돈을 받아낼 수 있을까? 
 
A) 보증인은 채무자와 동일한 책임을 진다. 
 
채무자가 채무를 이행하지 않을 것을 대비하여 제3자로 하여금 채무자가 이행하지 아니하는 채무를 대신 이행하도록 하는 것을 보증이라고 한다. 따라서 보증인은 채무자가 부담하는 모든 채무를 채무자와 동일하게 부담한다. 즉 원금과 이자는 물론 채권자와 채무자 사이에 만일 위약금을 주기로 정했다면 그 위약금까지, 나아가 손해배상까지 보증인이 부담할 의무가 있다. 심지어 금융기관에서 주로 요구하는 ‘근보증’ 또는 ‘계속적 보증’은 채무자가 현재 빌린 돈뿐만 아니라 장래에 빌리게 될 돈까지 모두 보증인에게 책임을 묻게 된다. 이런 근보증이나 계속적 보증은 보증인이 예측하지 못한 큰 채무를 부담하게 되는 경우가 많으니 매우 조심하여야 한다. 
 
채무자에게 먼저 가봐! 
 
보증인은 채무자가 이행하지 아니하는 채무를 이행하는 것이므로 1차적으로 채무자가 이행할 의무를 지고, 그렇지 못하는 경우에 2차적으로 보증인은 책임을 지는 것일까? 그렇다면 A는 채권자에게 채무자인 B에게 먼저 청구하라고 항변할 수 있을까? 결론적으로 일반적인 보증의 경우에는 그렇다. 그리고 이러한 항변권을 법률용어로는 ‘최고(催告)ㆍ검색(檢索)의 항변권’이라고 한다. 다만 보증인은 주채무자가 채무를 변제할 자력이 있다는 점과 주채무자의 재산에 대한 집행이 용이하다는 점을 증명하여야 하고, 이를 증명하면 채권자는 먼저 주채무자에게 청구하고 주채무자의 재산으로 강제집행을 하여야 한다. 이처럼 이 항변권은 주채무자가 재산이 있는 경우를 전제로 하므로, 주채무자가 빈털터리인 경우에는 아무 소용이 없다. 그리고 이 항변권을 행사하였음에도 불구하고 채권자가 주채무자에 대한 청구를 게을리 하여 채무의 전부나 일부를 변제 받지 못하였을 경우에는 채권자가 채무자에게 곧 청구하였으면 변제받을 수 있었을 한도 내에서 보증인은 보증채무를 면할 수 있다. 그런데 주의할 점은 그냥 ‘보증’이 아니라 ‘연대보증’의 경우 이러한 권리를 행사할 수 없다는 것이다. 즉 보증과 연대보증은 법률상 분명히 다른 것이며, 주채무자와 ‘연대하여’ 보증을 하기로 한 때에는 주채무자에게 먼저 청구하라고 요구할 항변권이 없다. 
 
채무자와 똑같은 항변권을 행사할 수 있다. 
 
보증인은 주채무의 항변으로 채권자에게 대항할 수 있다. 즉 주채무자가 채권자에게 항변할 수 있는 사항이 있으면, 보증인도 마찬가지로 채권자에게 대항할 수 있다. 예를 들어 주채무자가 돈을 일부 갚았다면 보증인도 그만큼 보증채무가 줄어들었음을 주장할 수 있고, 채권자가 주채무자에게 채무의 일부 또는 전부를 면제하였다면 보증인도 채무의 면제를 주장할 수 있다(비록 주채무자와의 사이에서만 채무를 면제하였다고 하더라도 마찬가지다). 나아가 주채무자가 채권자에 대하여 반대의 채권을 가지고 있어 상계를 할 수 있는 위치에 있다면, 보증인이 그 상계권을 행사할 수 있다. 또한 주채무의 소멸시효가 완성되었다면 비록 주채무자가 시효의 완성으로 인한 채무 소멸의 이익을 포기하였다고 하더라도 보증인은 여전히 소멸시효의 완성을 주장할 수 있다. 이처럼 주채무자가 항변권을 포기하더라도 보증인은 여전히 그 항변권을 행사할 수 있는 것이다. 
 
채무자의 사기로 보증을 선 경우 
 
주채무자가 “자신은 충분한 재산이 있으니 네가 보증을 서더라도 아무런 피해가 갈 일이 없다”고 말하여 보증을 선 것인데, 실은 그 말이 모두 거짓말인 경우가 종종 있다. 그러나 보증계약은 채권자와 보증인 사이의 계약이므로 비록 주채무자가 위와 같은 거짓말을 하였다고 하더라도 이를 채권자가 알았거나 알 수 있었던 상황이 아니었다면 보증인은 위와 같은 이유를 들어 보증계약을 취소할 수는 없다. 즉 주채무자의 사기로 보증계약을 체결하였지만 보증인은 채권자에게 여전히 보증책임을 져야 한다는 것이다. 따라서 보증을 설 때에는 신중해야 한다. 
 
채무자에 대한 구상권 
 
보증인이 주채무자를 대신하여 채권자에게 채무를 이행한 때에는 보증인은 주채무자에게 그에 대한 상환을 구할 권리를 갖게 된다. 이를 보증인의 구상권(求償權)이라고 한다. 구체적으로는 주채무자의 부탁으로 보증인이 된 사람은 과실 없이 변제 기타 재산출연으로 주채무의 전부 또는 일부를 소멸하게 한 때에는 “출재(出財)한 금액의 한도” 내에서 주채무자에게 구상할 수 있는 권리를 가진다. 한편 주채무자의 부탁없이 보증인이 된 자가 변제 기타 자기의 출재로 주채무의 전부 또는 일부를 소멸하게 한 때에는 채무를 면하게 한 행위 당시 또는 구상권을 행사할 당시에 “주채무자가 이익을 받고 있는 한도” 내에서 구상할 수 있는 권리를 가진다. 통상 이러한 권리는 10년 동안은 행사할 수 있지만, 주채무자가 계속 빈털터리이거나 행방불명인 경우에는 아무 소용이 없게 된다. 그러므로 잘 알고 보증을 서야 한다.

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