법무법인[유] 지평 || 미국 통신 - 심판대에 선 미국의 사형집행절차

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미국 통신 - 심판대에 선 미국의 사형집행절차

2007.01.09

사형제에 관한 논란은 국내외를 막론하고 어디서나 뜨겁습니다. 사형제도의 문제점 중 하나는 사형을 집행하는 과정이 사형수는 물론 집행담당자들에게 지나친 고통을 주고 있다는 것입니다. 사형의 집행방법과 관련하여, 우리나라에서는 교수형을 실시하는 반면 미국은 대부분(현재 약 37개)의 주에서 독극물 주입을 통하여 사형집행을 하고 있습니다. 최근 2006년 12월 15일에 미국의 플로리다주에서는 독극물주입을 통한 사형집행과정에서 사형수가 심장마비제가 투여될 때까지도 마취가 충분히 되지 않은 채 의식이 유지되어 심각한 고통(육체적 통증)을 느끼며 죽었을지도 모른다는 우려가 제기되어 주지사가 위와 같은 의문이 해소되기 전까지는 독극물주입 방식에 의한 사형집행을 잠정 중단한다고 발표하기도 했습니다. 
 
한편, 위와 같은 발표 직후에 캘리포니아주의 새너제이(San Jose, 과거에 "산호세"라고 번역했으나 원음에 충실한 어느 신문기자의 번역을 따름)지원 제르미 포겔(Jeremy Fogel)이라는 판사가 비슷한 문제의식을 담고 있는 장문의 판결을 선고했습니다(원문에는 문서의 제목에 Memorandum으로 되어 있으나 장기간에 걸친 변론을 경유한 후에 내려진 재판문서인 점을 고려하여, 이해의 편의상 "판결"이라고 번역함). 저는 지난 학기에 생명윤리와 법이라는 과목을 수강하였는데 그 내용 중에 바로 사형집행시에 의료전문가, 구체적으로는 마취과에 대한 이해가 깊은 의사의 참여를 요구한 위 포겔 판사의 2006년 2월자 관련 결정(마이클 모랄레스라는 사형수가 교도소장 등을 상대로 제기한 사형집행의 정지 청구 소송)에 관한 의사들의 반응(윤리적 성찰)에 관한 논문을 소개하는 내용이 있었습니다. 이에 따라 저는 최근의 미국 연방법원 포겔 판사가 제기한 사형집행상 문제점을 검토하게 되었고, 2006년 12월 16일자 판결문의 주요 내용을 전문 번역하여 소개드립니다. 아마도 일부 표현이 어색하거나 부정확한 것이 있을 수 있으나 이는 아직 제가 미국법에 대한 공부나 이해가 부족하여 생긴 탓이므로 널리 양해하여 주시기 바랍니다. 참고로 미국에서 교수형을 기피하고 전기의자 처형이나 독가스실 처형을 거쳐 현재의 독극물주입 방식의 집행을 채택한 것은 앞의 방식들이 사형수에게 매우 심한 통증을 상당시간 느낄 수 있게 할 가능성이 높다는 점과 특히 교수형의 경우 그 과정에서 경추부의 골절 등이 유발되는 등의 비인간적인 부작용을 초래하기 때문이라고 합니다. 
 
아울러 사실 이번 판결의 배경에는 의사의 직업상 본분은 죽어가는 사람을 살리는 것이지 살아있는 사람의 생명을 그 의사에 반하여 인위적으로 박탈하는 일에 협력하거나 관여하는 것이 아니라고 주장하면서 심지어 사형집행후 사망선언 조차 의사의 직업윤리에 위반된다고 강조하면서 사형집행현장에 참여를 거부하는 내용의 미국의사협회의 윤리지침이 자리하고 있음을 밝혀둡니다. 이런 논란이 해소되려면 사형제를 폐지하는 것이 타당할 것이나 미국의 유권자들의 반응을 보면, 사형제 유지를 찬성하는 비율이 더 높은 듯 합니다. 더욱이 사형이 선고된 사건도 거의 대부분 일반 시민들로 구성된 배심원단에서 그 형벌의 종류를 사형으로 평결한 데에 기초한 것입니다. 따라서, 이번 판결에도 불구하고 미국에서 사형제가 조만간 폐지될 지는 예측하기 어렵습니다. 매우 긴 내용으로 되어 있으므로 시간을 두고 천천히 읽어보시기 바랍니다. 
 
영문 판결 원문을 보시려면 아래 사건 인용 표기를 클릭하세요. 
 
<a href="https://sanfrancisco.cbslocal.com/deathrow/local_file_349185149">Morales v. Tilton, 2006 U.S. Dist. 06-219 (D. Cal. 2006)</a> 
 
연방법원 캘리포니아북부지방법원 새너제이(San Jose)지원 판결

<ul>
	<li>사 건 : 사형집행에 관한 이의신청</li>
	<li>신 청 인 : 마이클 모랄레스(Michael Angello Morales, 사형수)</li>
	<li>피신청인 : 1. 제임스 틸톤(James E. Tilton) 캘리포니아주 교정재활부책임자          
	                 2. 로버트 에이어스(Robert L. Ayers Jr.) 산궨틴 주립교도소장</li>
	<li>판 결 일 : 2006년 12월 15일 선고</li>
</ul>

연방판사 제르미 포겔(Jeremy Fogel) 
 
판결이유 
 
I. 
미국사회에서 사형제도만큼 많고 격렬한 논쟁을 유발한 이슈는 거의 없다. 그 스펙트럼의 한 극단에 위치한 폐지론자들은 국가가 인위적으로 인간의 생명을 박탈하는 것은 야만적이며 심각하게 부도덕한 것이라고 강하게 비난한다. 반대편에 서있는 찬성론자들은 사형이 설령 고통스러운 죽음이라고 할지라도 범죄의 희생자들과 살아남은 가족 등 희생자를 사랑했던 사람들에게 상상할 수 없는 고통을 가한 범죄에 대한 정당한 처벌일 뿐이라고 보고 있다. 심지어 덜 극단적인 입장에 선 사람들 중에서도, 중형에 대한 사회적, 형벌학적 및 경제적인 관점에서 비용과 편익에 대한 격렬한 반론이 있을 정도이다. 
 
따라서 이런 맥락에서 제기된 어떤 소송도 이러한 불화를 일으키는 이슈에 관심을 가진 사람들이 자신의 의견을 표현하고 그들의 불만을 드러내게 하는 기회를 제공하는 자석과 같이 강력한 흡인작용을 한다. 그러나, 법원은 (특히 구술변론을 담당하는 하급심 법원은) 사회정책에 관한 광범위한 질문을 해결하기 위하여서가 아니라 단지 특정한 법적 그리고 사실적 분쟁을 해결하기 위하여 존재하는 것이기 때문에, 우선 이 재판부에서 다루게 될 이 사건의 판단 범위를 넘어서는 영역이 무엇인지를 명확히 하는 것이 중요하다. 
 
이 사건은 사형제가 도덕적으로 또는 정책적으로 정당한지 여부를 다루는 것이 아니다: 앞서 언급한 도덕적 관점은 법의 영역이 아니라 양심의 영역에 속한 것이며; 뒤에 언급한 정책적 관점은 사법부가 아니라 입법기관이나 유권자가 결정할 문제이다. 나아가 이 사건은 캘리포니아의 주된 사형 집행방식-독극물주입- 자체의 추상적인 합헌성 여부에 관한 것도 아니다: 당사자들이 제출한 주장과 증거는 캘리포니아에서 실시되어 왔고 장차 실시될 특정한 방법과 제안의 문제점에 관한 것이다. 나아가 이 사건은 사형집행이 통증 없이 이루어지는 것이 헌법상 요건인지 여부에 관한 것도 아니다: 구속력 있는 선례에서는 수정헌법 제8조는 오직 "불필요하고 악의적인 고통이 동반된 형벌" [Gregg v. Georgia, 428 U.S. 153, 173, 49 L. Ed. 2d 859 (1976)(다수의견)]과 그러한 고통이 유발될 수 있는 "불필요한 위험"을 초래하는 절차[Cooper v. Rimmer, 379 F.3d 1029, 1033 (9th Cir. 2004)]만을 금지하고 있다고 판시하였다. 
 
마지막으로 이 사건은 유죄가 선고되어 캘리포니아 산퀜틴 주립교도소에 수용중인 신청인이 사형집행으로 인하여 당할지도 모를 고통과 신청인이 강간하고 살해한 소녀의 끔찍한 고통을 비교하는 것과도 관련이 없다. 이 법원은 일부에서 상상할지도 모르는 신청인에 대한 개인적 동정심 때문이 아니라, 이 사건으로 제기된 합헌성 이슈에 관하여 진지한 고려를 하는 것이 바로 법원의 근본적 임무이기 때문에 그러한 숙고를 하게 되었다. 실제적인 문제로서 사형수에 의하여 제기된 사건이 아닌 일반적인 중형 사건 절차에서는 법원이 연방헌법 수정 제8조를 언급할 방법도 없다; 그러한 수용자의 행위에 대하여는 유죄가 인정된 이상 법과 공동체의 다수가 극도로 혐오스러운 것으로 간주하여 극단적인 형벌이 확보되어야 한다고 이미 법적으로 정의를 내린 것이다. 이 법원이 신청인에 의하여 희생된 피해자의 가족과 그녀를 사랑했던 사람들에 대하여 가장 깊은 마음으로부터 우러나오는 동정심을 가지고 있다는 점은 추호도 의심할 필요가 없다. 
 
사실, 이 사건은 매우 한정된 의문을 제기할 뿐이다: 캘리포니아주의 독극물주입지침이-실무상 실제로 집행됨에 있어서- 부당하고 불필요한 통증을 초래하여 사형수가 극심한 고통을 당하게 된다면 그러한 집행방식은 연방헌법 수정 제8조를 위반하는 것이 아닐까? 하는 점이다. 이러한 의문은 종전의 집행과정에서도 제기되었고, [Beardslee v. Woodford, 395 F.3d 1064 (9th Cir. 2005); Cooper, 379 F.3d 1029, 참조], 장차 빈번하게 재발할 가능성이 있기 때문에 이 법원은 집행팀의 구성과 훈련, 집행에 사용되는 집기와 장비, 관련된 약물의 약리작용과 약역동학 및 1992년에 캘리포니아주에서 독극물주입방식이 우선적인 사형집행방법으로 채택된 이래[1992 Cal. Stat. 558 참조] 실시된 모든 집행에 관련된, 확보 가능한 문서증거와 이야깃거리가 되었던 증거들을 포함하여, 집행지침의 모든 영역에 관한 철저한 검토를 수행하게 되었다. 이 법원은, 수백 페이지의 법률서류, 전문가들의 선언문 및 증언조서를 포함한 산적한 서류들을 검토하였고, 5일간에 걸친 공식 변론기일을 실시하였으며 그 중에 하루는 산퀜틴 주립교도소의 사형집행실과 그에 관련된 시설을 세밀하게 살펴보았다. 이 법원은 피신청인들에 의한 효과적인 보완책-그 내용에 관해서는 이 판결문의 IV부 참조-이 마련되지 않으면, 이상과 같이 총망라된 검토결과에 기초하여 이 사건 신청에서 제기된 의문에 대하여 인용하는 방향으로 피신청인이 답변을 강제이행 하도록 할 것이다. 독극물주입에 의한 피신청인들의 사형집행 방식은 심각한 문제가 있지만(is broken), 고칠 수 있는 것이다(can be fixed). 
 
II. 
신청인 마이클 안젤로 모랄레스는 (당시 17세였던) 피해자 테리 윈첼을 강간하고 살해하였다. 배심원들은 신청인의 살인죄를 인정하였고, 특별한 정황을 고려하여 그에게 사형 평결을 내렸다. 전반적인 내용은 Morales v. Woodford, 388 F.3d 1159, 1163-67 (9th Cir. 2004) 참조. 
 
캘리포니아주에서는 "사형선고를 받은 자가 독가스실과 독극물주입방식 중에서 어느 것을 선택할지에 대하여 교도소장이 사형수에게 의견을 물은 후 10일 이내에 답변이 없으면, 사형은 독극물주입방식으로 집행된다." 캘리포니아주 형벌법 3604조 b항[Cal. Penal Code § 3604(b) (West 2006)]. 좀더 구체적으로는 "사형은 교정부의 감독 하에서 확립된 표준에 따라 치사량에 이르는 하나 또는 수개의 약물을 정맥에 주사함으로써 시행된다". 위 법률 § 3604(a). 피신청인들은 독극물주입에 의한 사형집행을 규율하는 지침으로서 산퀜틴 운영지침 No. 0-770("OP 770")을 채택하였다. 이 지침은, 연방정부와 대부분의 다른 주정부에서 사용되는 것과 마찬가지로, 세가지 약물을 사형수에게 주입하도록 규정하고 있다: A약물, 바비츄레이트계 신경안정제, 의식소실을 유도함; B약물, 신경근접합부차단제, 근육 마비를 유도함; 그리고 C약물, 심장정지를 유도함. 
 
신청인은 2006년 1월 13일에 현재의 소송을 제기하면서, 집행지침 OP 770과 피신청인들이 위 지침을 실행하는 방식으로 인해, 자신은 불필요하고 과도한 고통의 위험에 처할 수 있게 되었으며, 따라서 이는 미연방헌법 수정 제8조에서 규정한 "잔인하고 비정상적인 형벌(cruel and unusual punishments)은 금지된다"는 헌법상 명령을 위반한 것이라고 주장하였다. 그로부터 5일 후 캘리포니아 벤투라 상급법원은 사형집행영장(death warrant)을 발행하였고, 신청인의 집행일은 2006년 2월 21일로 예정되어 있었다. 이 법원은 당시에 변론요지서 제출과 제한적인 증거공개를 명하였고(briefing and limited discovery), 재판부가 신청인의 주장을 검토하여 충분한 증거 변론(full evidentiary hearing)을 수행할 수 있도록, 신청인에 대한 사협집행에 관한 긴급정지 신청에 대하여 두번의 변론기일을 열었다. 
 
2006년 2월 14일에 이 법원은 신청인의 긴급정지 신청을 조건부로 부정하는 결정을 내렸다. Morales v. Hickman, 415 F. Supp. 2d 1037 (N.D. Cal. 2006). 이 법원이 기존의 사형집행 사건 기록에 나타난 증거들을 면밀하게 검토한 결과, 캘리포니아주에서 실시된 독극물주입에 의한 사형집행 13건 중 최소한 6건에서 예상과 달리 집행도중에 사형수의 호흡이 정지되지 않았을지 모른다는 사실이 나타났다. 이러한 증거와 다른 증거들에 의하면, 당사자들이 모두 동의한 것처럼, 의식이 있는 사람에게 주입되면 위헌적인 수준의 통증이 유발될 수 있는 약물인 B약물과 C약물이 주입되었을 때에, 사형수가 의식을 유지하고 있었을지도 모른다는 우려가 제기되었다. 이와 같이 밝혀진 증거들로 인하여, 이 법원은 피신청인들이 신청인에 대한 사형집행을 예정대로 진행하되 신청인에게 오직 바비추레이트 약제[A약물]만 사용하던가 아니면 신청인이 의식소실이 이루어진 상태에서 통증을 유발하는 약물[B약물이나 C약물]에 노출될 수 있도록, 자격을 갖춘 전문가의 참여가 확보된 가운데 집행이 되어야 한다는 구제방안을 제시하였다. 위 책 1047면. 당시에 이 법원은 판단이유에서 다음과 같이 밝혔다. 
 
"피신청인들이 위 구제방안을 실시하여 예정대로 신청인에 대한 사형집행을 할 것인지 여부와 관계없이, 이 법원은 피신청인들이 독극물지침, 그 중에서도 특히 약물이 주입되는 방식, 사형수가 언제 의식을 소실하는지 결정하는데 사용되는 방법 그리고 동일한 시간대를 기록한 집행기록부와 심전도검사기록 등의 집행에 관한 기록의 질적 수준에 관하여 철저한 검토를 수행할 것을 정중하게 제안한다. 캘리포니아주의 집행 대기 중인 사형수 숫자를 고려하였을 때에, 이 사건에서 제기된 이슈는 상당한 빈도로 재발할 가능성이 있다. 캘리포니아주의 다음번 사형집행이 금년 하반기까지는 이루어질 것 같지 않으므로, 주정부로서는 특별히 현재 이러한 이슈들을 처리할 좋은 입장에 있다. 이 사건에서 이 연방법원이 명한 구제방안이 일회성 행사로 종결되기를 희망한다; 예의존중과 권력분립의 원리 하에서 캘리포니아의 독극물주입지침의 세부내용들은 주정부의 집행기관의 관할 하에 남아 있고, 남아 있어야만 한다. 피신청인들이 전향적인 접근법을 취한다면 그 지침의 통합성과 유효성에 관한 사법적 및 공공적 확신을 유지하는 길로 더 나아갈 수 있을 것이다." 
 
이 법원이 위 2월 14일자 결정을 발표한 다음 날, 피신청인들은 위 결정에서 정한 조건에 따라 신청인의 사형집행시에 참여할 두명의 마취과 의사를 확보했다고 답변했다. 피신청인의 서면 제출과 중단없는 이의신청이 있었으나, 이 법원은 B약물과 C약물이 주입될 때에, 위 마취과 의사들이 "신청인의 의식소실이 초래되고 유지될 것임을 확실히 하기 위하여 의학적으로 적절한 모든 조치들을 취하게 된다"는 것에 대하여 만족한다고 밝혔다. [피신청인들의 조건 준수에 관한 최종 결정 문서번호 67의 4면, 5면("피신청인들에 의하여 선임된 마취과 의사들이 단지 사형집행을 관찰하는 것만이 아니고 신청인의 의식소실이 초래되고 유지되는지를 확인하기 위하여 의학적 판단을 사용할 자격을 갖춘 전문가"임을 확인함)] 
 
2006년 2월 19일 연방법원 제9항소 법원은 위 결정의 상소를 기각하고 이 법원에 의한 원결정을 추인하였다. 438 F.3d 926 (9th Cir. 2006). 항소법원은 이 법원의 원결정을 다음과 같이 해석하였다. 
 
그 마취과 의사들이 -단독으로 또는 약물주입팀과 공동으로- 즉각적으로 모랄레스(신청인)의 의식상실 상태를 초래하거나 그럴지 않으면 B약물이나 C약물의 일부 또는 전부의 통증유발 작용을 완화하기 위하여 "의학적으로 적절한 모든 조치를" 취할 권한을 가지고 있음을 명백히 숙고한 것으로… 
 
그러나, 약간은 불확실한 이유로 인하여, 마취과 의사들이 신청인의 집행에 어떻게 참여할지에 관하여 "이 법원과 항소법원의 결정에서 밝힌 기대와 마취과 의사들의 기대 사이에 불일치"가 있었다.(집행절차에 관한 피신청인들의 이의신청에 대한 결정, 문서 번호 78의 3면). 피신청인 당사자 본인들은 마취과의사들에게 그들은 단지 집행현장을 관찰만 하게 될 것이라고 말한 것처럼 보였다. 그 반면에, 피신청인들 대리인이 이 법원에 제출한 내용에 따르면, 마취과 의사들은 신청인이 A약물을 주입받은 후에 이미 의식소실이 되어 있는 상태임이 확실해야 한다고 했다는 것이다. 이러한 이해의 불일치는 2006년 2월 20일 신청인에 대한 집행이 예정대로(피신청인들은 2월 21일 오전 12:01에 집행할 예정이었음) 이루어지기 대략 서너 시간 전에, 피신청인들이 제9항소법원의 결정이유서를 마취과 의사들에게 전달하면서, 명백해졌다. 위 결정이유서를 받자마자 거의 즉시 마취과의사들은 의료윤리상의 이유로 위 절차에 참여할 수 없다고 말했다. (교도소장 오르노스키가 마취과 의사들의 "훈련"이라고 표현한 토론을 포함하여) 수시간에 걸친 긴장된 토론에 이어서 전화통화로 변론이 이루어졌으며, 그 동안에 피신청인들에 의한 (신청인에 대한) 사형집행은 연기되었다. 대략 2006년 2월 21일 오전 2:45 경 피신청인들은 이 법원에 오직 A약물만을 사용하여(그리고 마취과 의사들의 참여 없이), 신청인에 대한 사형집행을 할 수 있도록 승인을 구한다고 진술하였다; 집행은 당일 오후 7:30으로 일정이 재결정되었다고 했다.. 
 
당사자들은 피신청인들의 청구에 대하여 변론요지서를 제출하였고, 이 법원은 2월 21일 새벽시간에 있었던 대략 한시간에 걸친 전화변론을 들었다. 피신청인들은 한 시간 직전에 비로소 A약물만을 사용하여 절차를 진행하겠다는 긴급한 희망사항을 밝혔기 때문에, 기록상 그와 같은 집행이 어떻게 수행될 것인지에 관한 증거가 제출된 것은 사실상 전혀 없었고, 신청인은 상소를 통한 재심사를 받을 의미있는 기회를 가지지 못한 상황이었다. 이에 따라 이 법원은 당시에 벌어진 독특한 상황을 고려하여 당일 오후 3시 직전에 다음과 같은 내용의 결정을 발령하였다. 
 
(연방헌법상) 적정절차 원칙은 (국가기관인) 피신청인들의 의무이행은 합리적인 의심의 여지를 남겨두지 않는 방식으로 수행되어야 할 것을 요구한다. 따라서, 피신청인들이 A약물만을 사용하여 오늘 저녁에 집행절차를 진행할 수는 있지만, 그들은 오로지 A약물이 사형집행실 안에서, 캘리포니아주에서 정맥주사를 통하여 약물투여를 하는 것에 관한 면허를 가진 사람 또는 사람들에 의해서만, 그리고 정맥 주입관(cannula)으로 직접 투여되는 방식으로만 그와 같은 행위를 할 수 있다. 
 
피신청인들은 위와 같은 요건에 맞추어 신청인에 대한 사형집행을 실시하려고 하지 않았고, 실시할 수도 없었다. 결국 이 법원의 2월 14일자 결정에 따라 자동적으로 증거조사를 위한 변론을 허용하기 위하여 사형집행정지 결정이 발령되었다. 415 F. Supp. 2d at 1048. 
 
이 법원은 당시에 증거조사 변론기일(evidentiary hearing)이 2006년 5월에 열릴 수 있도록 재판 일정을 신속히 처리하였다. 그 후에 양당사자들의 공동요구에 따라 증거조사 변론기일은 당사자들의 완전한 증거공개(complete discovery)가 가능하도록 2006년 9월까지 연기되었다. 
 
2006년 2월 28일에 주지사공관은 대략 한시간 반 동안 지속된 회의를 주최하였는데, 위 회의석상에서 OP 770 지침의 잠재적인 개정안에 관하여 토의가 있었다. 참석자 중 일부가 좀더 중대한 변경을 제안하였음에도 불구하고, 주지사의 법률담당비서관은 당시에 이루어질 변화는 오직 그 집행지침상 약물학적 측면의 "왜곡"이라고 표현된 것에 국한될 것이라고 결론을 내렸다. 즉, 집행에 사용되는 세가지 약물의 용량을 교정하는 것 외에 B약물과 C약물이 투여되는 동안에도 A약물이 지속적으로 주입된다는 내용이 추가되는 수준으로 개정하는 것이 결정되었다. 회의 참석자들이 집행팀의 선발과 훈련, 약물의 투여, 집행절차의 점검이나 집행기록부나 다른 관련 기록의 질적 내용에 관하여 언급하거나 고려하였다는 내용은 회의기록에서 제대로 지적되지도 않았다. 피신청인들은 2006년 3월 6일에 OP 770 지침의 개정판을 발행하였다; 바로 이 3월 6일자 개정판이 현재까지 유지되고 있으며 피신청인은 이에 따라 신청인에 대한 사형집행을 실시하려고 한다. 
 
(중략) 
 
2006년 3월 30일에 이 법원은 당사자들의 동의에 따라, 산퀜틴 주립교도소에서 증거조사를 위한 변론준비기일을 열었다(preliminary session of the evidentiary hearing). 위 산퀜틴에서, 이 법원은 사형집행시에 사용되는 장비와 시설을 살펴보고, 피신청인측 집행팀의 당시 리더로부터 부분적인 증언을 들었다. 
 
나머지 증거조사 변론을 위하여 당사자들은 사실관계에 관한 상세한 내용을 담은 공동명의로 된 예비적 변론회의 진술서를 제출하였고, 전문가들과 전현직 집행팀 멤버들의 증언을 포함한 방대한 증언 또한 증언조서 발췌본의 방식으로 제출하였다. 증거조사 변론기일은 2006년 9월 26일에 다시 시작되어 9월 29일에 끝났다. 증거조사 변론기일에 이어서 당사자들은 최종 변론요지서를 제출하였다. 
 
III. 
기록에 있는 증거들과 당사자들의 방대한 변론요지서를 통하여, 이 법원은 독극물투여방식으로 이루어지는 사형집행 절차 전반과 특히 캘리포니아주에서 시행되는 현황에 관하여 매우 많은 내용을 알게 되었다. 산퀜틴 사형시설을 최초로 살펴볼 수 있는 기회를 가진 것은 매우 유익한 일이었고, 당사자 양측의 자질이 풍부한 전문가들의 구술증언 및 서면진술을 접한 것도 매우 유용하였다. 그러나 많은 측면에서, 이 법원은 2006년 2월에 신청인이 사형집행의 긴급정지 신청을 구할 당시에 취하였던 입장과 거의 동일한 입장에 서 있음을 알게 되었다. 
 
2월에 그랬던 것처럼, 당사자들은 의식이 유지된 사람에게 OP 770 집행지침에서 규정한 용량의 B약물과 C약물을 주사하는 것은 위헌적이라는 점에 대하여 동의하였다. 피신청인측의 주된 증인인 의사 로버트 싱글러는 의식이 깨어있는 사람에게 규정된 용량의 B약물을 주입하는 것은 "끔찍한" 일이며, 의식이 유지되고 있는 사람에게 규정된 분량의 C약물을 주입하는 것은 "비양심적인" 행위라고 증언하였다. 당사자들은 또한 그들이 2월에 그랬던 것처럼, 효과적인 마취가 이루어진다고 가정한다면, 위와 같이 규정된 용량의 B약물이나 C약물을 사용한 사형집행은 연방헌법 수정 제8조를 위반하지 않는 것이라는 점에 동의하였다. 따라서 시초부터 그랬던 것처럼, 이 사건의 해결은 사실관계에 관한 단 하나의 질문에 달려 있다: 즉 OP 770 집행지침이 실시되는 과정에서, 사형수들이 B약물과 C약물이 주입될 시기에 이미 의식상실이 이루어져 있을 것이라는 헌법적으로 타당한 확신을 제공하는가 여부이다. 
 
표면상으로는 이것은 비교적 간단한 의문인 것처럼 보인다. 피신청인들이 반복적으로 지적하고, 이 법원 자체가 이 사건을 포함하는 세개의 별개의 중죄 사건에서 발견한 것처럼, OP 770 집행지침에 따라 사형수에게 투여되는 A약물의 용량이 충분하여 실제로 모든 사형수의 의식상실이 초래되거나 혹은 더 나아가 일분 내에 호흡이 정지되어야 하는 것이다. Morales, 415 F. Supp. 2d at 1043-44; Beardslee v. Woodford, No. C 04 5381 JF, 2005 WL 40073, at *2 (N.D. Cal. Jan. 7, 2005); Cooper v. Rimmer, No. C 04 436 JF, 2004 WL 231325, at *3 (N.D. Cal. Feb. 6, 2004). 따라서, A약물이 적절하게 투여된다고 가정하면, 사형수가 위헌적인 수준의 통증으로 고통을 당할 위험은 사실상 없어질 것이다. 
 
그러나, 이 사건의 기록은 특히 그것이 주로 증거공개 및 증거조사 변론 절차를 통하여 생성되었다는 점에서 알 수 있듯이, 실제의 실무에서는 OP 770 집행지침이 의도한대로 기능하지 않는다는 점에 관한 증거로 가득 차 있다. 증거에 의하면, 그 지침과 피신청인들에 의한 지침 실행 과정에서 다음을 포함한 수많은 심각한 결함이 드러났다는 비판을 피할 수 없다. 
 
1. 일관성이 없고 신뢰할 수도 없는 집행팀 멤버의 선발 과정: 예를 들면, 한 전직 집행팀 리더는 A약물(좀더 적은 용량으로 환각 및 중독작용을 나타내는 규제 약물임)을 관리하는 책임을 맡고 있었는데, 불법약물을 몰래 산퀜틴 교도소로 가지고 들어왔다가 징계를 받았다; 또다른 교도관은 교도소 시스템의 경험으로 인하여 사고후 스트레스 장해(post-traumatic stress disorder)로 진단을 받고 그에 따라 장애인이 되었음에도 불구하고, 그가 사형집행팀 멤버들의 업무 중에서 가장 스트레스가 심한 업무를 수행하는 책임을 담당하면서 집행팀을 이끌었다. 
 
2. 집행팀에 대한 의미있는 훈련, 감독 및 감시의 부족: 비록 집행팀의 멤버들이 자신들은 각각의 예정되었던 집행 전에 집행 절차의 일부 영역에 관한 수많은 단계적 절차들을 수행해 왔다고 증언했지만, 그러한 팀멤버들은 사용되는 약물의 본질이나 특성 또는 그러한 과정에 관련된 위험성이나 잠재적 문제점들에 관한 지식을 거의 한결같이 가지고 있지 않았다. 여러 번의 사형집행에서 A약물의 혼합과 주입준비의 책임을 맡았으며 정규간호사이기도 했던 그 집행팀의 한 멤버는, "우리는 정말이지 훈련을 받지 못했다"고 증언을 하였다. 정맥주사용 도관(intravenous catheters)을 설치하는 멤버들은 그러한 업무에 관한 면허가 있었던 반면, 그 과정에서 유발될지도 모르는 합병증을 다루기에는 적절한 준비가 되어 있지 않았고, 사실 그 팀은 2005년 12월 13일에 있었던 사형수 스탠리 "투키" 윌리엄스의 사형집행 과정에서 정맥주사선의 설치에 실패하였다. 비록 피신청인의 대리인들은 이 법원에서 이루어진 증거조사 변론기일에서 "윌리엄스의 집행과정은 잘 배울 수 있었던 수업이었고, 다시는 그런 일이 재발하지 않을 것"이라고 확언을 하였지만, 피신청인들이 2006년 1월 17일에 있었던 클레렌스 레이 알렌의 사형집행과정이나 그 다음달로 예정되어 있었던 신청인의 사형집행시에 유사하거나 더 심각한 문제가 발생하지 않을 것이라는 확신을 심어주기 위하여 필요한 단계적 조치들을 취하지 않았음이 기록에 나타나고 있다. 
 
3. 일관성이 없고 신뢰할 수도 없는 기록보존: 예를 들어, 주입에 사용된 주사기 안에 들어 있던 A약물 모두가 실제로 주입되었는지를 보여주는, 동일시기를 기준으로 작성된 기록이 전혀 없었고, 사실은 모두 투여되지 않았던 적이 최소한 수회 있었다는 점이 증언을 통하여 드러났다. 수많은 집행기록부가 불완전하거나 사형수의 심작박동횟수와 관찰이 이루어진 시기와 같은 중대한 데이터와 관련하여 읽기 어렵거나 겹쳐 쓴 내용들을 포함하고 있었다. 피신청인들은 심전도 검사시에 전형적으로 사용되는 그래프용지 대신에 백지를 사용하여 심전도 검사 결과를 출력하였고, 표준화된 표기나 검사지 출력속도 기록조차 제출하지 않았으며 이에 따라 심지어 심장박동수에 관련된 심전도검사 추적기록의 정확한 해석조차 불가능했다. [또한 극단적인 문제점으로 집행팀이 이른바 훈련목적으로 교도소 약국에서 받아낸 A약물의 처리과정에 관한 신뢰할만한 기록도 없었다; 팀멤버들은 실제의 약은 훈련에 사용되지 않았다고 증언했으나 상당한 분량의 A약물-다시 한번 말하지만, 중독성 규제약물임-이, 약국으로 반환되지 않았다. 이러한 상황들은 적절한 법집행기관에 의한 감사가 확보될 필요가 있음을 시사하는 듯하다] 
 
4. 집행팀에 의한 A약물의 부적절한 혼합 준비과정 및 투여과정: 다른 것들 중에서도, 팀멤버들이 A약물 제조업체가 제공한 간단한 지시사항조차 준수하는데 실패했다고 인정한 점은 집행을 당하는 사형수가 충분한 마취가 되는지 여부에 관한 의문을 더욱 증폭시켰다. 
 
5. 집행팀이 일해야 하는 시설에 조명이 부족하고, 과밀한 조건이었으며, 어설프게 설계가 되었다는 점: 사형집행실은 애초부터 독극물 주입을 위하여 설계된 것이 아니었다; 산퀜틴 교도소의 공무원들은 종전의 가스실 벽에 정맥주사선을 설치하기 위하여 드릴로 구멍을 뚫고, 집행실의 꼭대기에는 금속성 고리를 달아 거기에 치사용 약물을 담은 백(bag)을 걸어 둘 수 있게 하는 식으로 단지 약간의 변경을 가했을 뿐이다. 약물백은 너무 높은 곳에 걸려 있어서 집행팀이 그 장비가 제대로 작동되는지 여부를 확인할 수도 없을 정도였다. 조명은 너무 희미한 반면 집행팀 멤버들은 너무 멀리 떨어져 있어서 사형수의 비정상적 또는 예기치 못한 움직임을 효과적으로 관찰할 수 없었으며, 사형수가 의식을 유지하는지 여부를 판정하는 것은 더더욱 곤란했다; 이런 상황은 집행기간 동안에, 마치 독가스실에서 유독가스가 확산되기 위하여 필요한 경우처럼, 집행실의 문이 잠겨서 집행실 안에서 나는 어떤 소리도 사실상 들을 수 없다는 점으로 인하여 더욱 악화되었다. 일부 집행의 경우, 작은 앞쪽 방에 있던 집행팀에서 독극물을 주입하였는데, 그 방이 교도관들 및 다른 간부들로 인해 과밀하게 됨에 따라 작은 움직임조차 어렵게 되었다. 
 
피신청인들은 이 소송절차의 현단계에서 신청인의 입증책임이 긴급 집행정지 신청 단계에 비하여 더 크다는 점과 어떤 사형수도 집행 중에 의식이 유지되었다는 결정적인 증거는 아직도 없다는 점을 정확하게 지적하였다. 그럼에도 불구하고, 현재의 독극물 주입방식에 의한 사형집행이 헌법에 위반된다는 사실을 확립하기에 적당한 정도 이상으로 충분히 많은 증거가 있다. 사형을 통하여 국가가 인간생명을 인위적으로 박탈하면서도 OP 770 집행지침의 실시과정에서 최소한으로 요구되는 전문성조차 전반적으로 결여되어 있다는 사실은 심각한 불안을 초래하는 것이다. B약물을 사용함에 따라, 의식이 유지되는 경우에도 외부에서 확인이 어렵다는 점과 더불어, 위 지침의 실시에 따른 체계적인 헛점으로 인하여 한명 이상의 사형수가 종전의 집행과정에서 의식이 유지되었을 수도 있었는지 여부나 주어진 사형수가 적절하게 마취가 되는 쪽으로 진행되었다는 합리적 확신이 서는지 여부를 어느 정도라도 확실하게 결정하는 것은 불가능하다. 이와 같은 불확실성에 대한 책임은 다름아닌 바로 피신청인들에게 있는 것이고 이러한 상황은 명백히 연방헌법 수정 제8조에 관련된 것이다. 
 
이 법원이 2006년 2월 14일자 결정에서 주목하였듯이, 종전에 이루어진 여섯명의 사형집행기록에 나타난 이상현상에 비추어 보아, 특정한 사형수들이 B약물이나 C약물을 주입받을 당시까지도 의식이 유지되었을 가능성이 높다는 점에 관하여 상당한 의문이 들게 된다. 415 F. Supp. 2d at 1044-46. 이러한 의문들은 증거서류들이나 당사자들의 변론요지서의 심도나 범위가 상당함에도 불구하고 해명되지 않은 채 남아있다. 설령 어떤 해명이 있었을지라도, 의문들을 훨씬 더 심각해졌다. 이 법원의 2월 14일자 결정에서 검토되지 않았던 사형수 중에 한명인 로버트 리 매씨(Robert Lee Massie)의 경우 2001년 3월 27일에 사형집행을 당했다. 매씨의 집행과정은 이번 증거조사 변론과정에서 상세하게 심리가 되었다. 피신청인측 입장에서 증언한 의사 싱글러는 집행기록부상에 나타난 심장박동수에 기초하여, 매씨의 경우 C약물이 주입될 때까지도 의식이 깨어 있었을 가능성이 높다는 의견을 밝혔다. 특히 중요한 점은, 주로 집행기록부 자체의 기록이 엉터리인데다가 특히 매씨의 심장박동수 기록 항목에 불명료한 기재사항이 존재하기 때문에 단정적인 의견을 제시할 수 없다고 위 의사 싱글러가 증언한 사실이다. 
 
매씨의 사형집행에 관한 의사 싱글러의 증언은 피신청인들의 행위 또는 누락한 행위로 인하여 제기되는 위험성에 관련된 가장 극적인 증거이다. 싱글러는 또한 수많은 추가적인 문제점들에 관해서 증언을 했는데 그 중에서도 가장 주목할 점은 집행실과 인접한 앞방의 공간이 과밀하고, 시야가 확보되지 않고 있으며, 조명이 형편없어서 사형집행 시간 중에 사형수를 관찰하는 것이 극히 곤란하다는 사실이다. 추상적으로 그 지침의 장점이 무엇이든간에, 피신청인들이 OP 770 집행지침을 시행하는 것은 중대한 문제점을 내포하고 있으며, 그러한 중대한 문제점 중 많은 부분은 양당사자가 추가로 작성한 공동의 준비절차 회의 진술서(joint pre-hearing conference statement)에서 피신청인측이 명기한 내용에 기초한, 이른바 "다툼없는" 사실들로부터 도출된 것이 명백하다. 
 
우리의 연방 헌법을 처음 고안한 분들은 유죄판결이 확정된 사형수에 대하여 목을 벤 후 내장을 도려내고, 4등분을 하는 방식으로 사형을 실행하는 것을(put to death by being beheaded, drawn, and quartered.) 완전히 배제한 것은 아니었다. (헌법이 제정된 후에) 연방헌법 수정 제8조는 부분적으로는 이와 같은 야만적인 형벌에 대한 대응으로 추가되었고, 그 후에 연방대법원이 범죄에 대한 형벌은 "성숙한 사회의 진보를 특징짓는 품격의 기준이 진화한 것"에 부합하여야 한다고 해석하게 되었다. Roper v. Simmons, 543 U.S. 551, 561, 161 L. Ed. 2d 1 (2005) [Trop v. Dulles, 356 U.S. 86, 100-01, 2 L. Ed. 2d 630 (1958) (다수의견)을 인용함]. 사형제의 반대론자들은 여하한 사형집행방식이라도 위와 같은 기준에 위반된다고 믿는 반면에, 연방대법원은 반복적으로, 그렇지 않다고 판시하였는데[예를 들면, Gregg, 428 U.S. 153, 49 L. Ed. 2d 859 참조 바람] 연방헌법 수정 제5조 및 제14조 제1항에서 볼 수 있는 것처럼, 헌법 자체에 중형에 관한 명시적 언급이 있는 점을 주요 논거로 제시하였다. 독극물주입에 의한 사형집행방식은, 현재는 대부분의 주에서 부당하게 가혹한 것으로 간주하는, 교수형, 전기의자 처형 및 독가스 처형과 같은 예전의 방식에서 진화한 것으로 표현되고 있다. 두말할 필요도 없이, 적절하게 투여만 된다면, 독극물주입은 중대범죄의 희생자들이 범죄로 받은 고통에 비하여 훨씬 안락한 죽음을 초래한다. 
 
그렇지만 현재의 시점에서 피신청인들이 캘리포니아주의 독극물주입 지침을 시행하는 것은 신뢰성과 투명성 양자가 모두 결여된 행동이다. 종전의 사형집행에 관한 기록에서 제기된 상당한 의문점들을 고려해 보면, 피신청인들의 위법행위 자행 및 적법행위 미달은 연방헌법 수정 제8조를 위반하는 부당하고 불필요한 위험을 초래해 왔다. 이러한 일은 헌법 질서 하에서 용인될 수 없는 것이다. Beardslee, 395 F.3d at 1070-71; Cooper, 379 F.3d at 1033; Taylor v. Crawford, No. 05-4173-CV-C-FJG, 2006 WL 1779035 (W.D. Mo. June 26, 2006) (미주리주의 독극물주입 지침이 헌법 수정 제8조를 위반하고 있다고 판시함). 
 
IV. 
이 법원이 종전에 주목하였듯이, "예의존중과 권력분립의 원리 하에서 캘리포니아의 독극물주입지침의 세부내용들은 주정부의 집행기관의 관할 하에 남아 있고 남아 있어야만 한다." 415 F. Supp. 2d at 1046. 더욱이 피신청인이 오늘날까지 수행한 실적에 관한 비판적 평가에도 불구하고, 이 법원은 캘리포니아주의 합헌적인 사형집행 지침의 시행을 방해하거나 지연시킬 의도가 전혀 없다. 캘리포니아주의 유권자들과 입법기관은 중형에 관한 지지입장을 반복적으로 표현해왔다. 따라서 이 사건은 행정부의 리더십을 발휘할 수 있는 중요한 기회를 제공한다. 
 
이 법원은 이 사건에서 심리가 이루어진 현재의 캘리포니아 독극물주입지침의 실시과정의 결함에 관한 공식적인 사실소견서 및 법률의견서를 발급할 준비가 되어 있다. 그렇지만 부분적으로는 피신청인들이 아직도 그들의 증거공개 의무(discovery obligations)를 이행하지 않고 있기 때문에, 그렇게 하려면 추가적인 시간이 필요하다. 나아가, 이 법원이 PNS 사건에서 제기된 이슈들에 대한 심리를 바로 이 사건에 대한 공식적인 판결 선고 후까지 연기하였지만, OP 770 집행지침에 관하여 문제제기를 한 모든 사건에 대한 상급심의 신속하고 완전한 재심리를 촉진하기 위해서라도 이제는 위 PNS 사건을 해결하여야 한다.(문서번호 110의 2-3면 참조). 마지막으로, 이 사건에서 내려진 어떤 판결에 대해서도 당사자들 중 어느 한쪽에서 상소를 제기할 것이 사실상 확실하지만, 여기에 현존하는 방대한 사실관계에 관한 기록에 기초하여 내려지는 피신청인측에 불리한 판단이 피신청인측에 바람직한 판단보다는 캘리포니아주에서 중단된 사형집행의 재개를 지연시킬 가능성이 훨씬 더 높다고 보는 것이 타당하다. 이 법원은 OP 770 집행지침에서 언급된 세가지 약물이 적절하게 투여될 경우 헌법적으로도 적절한 수준의 마취가 이루어질 것임을 확인할 준비가 되어 있기 때문에 그리고 그 지침 실행상의 결함은 교정될 수 있는 것처럼 보이는 점을 고려하여, 이 판결문에서 제기된 이슈에 관하여 피신청인들이 철저하고 효과적인 대응책을 마련할 때에 비로소 이 법원은 피신청인들에게 바람직한 판단을 내릴 수 있게 될 거 같다. 
 
이에 따라 이 법원은 캘리포니아 주지사측에서 나중이 아니라 지금 당장에, OP 770 집행지침과 그 시행과정의 심각한 문제점들을 처리할 이번 기회를 잡기를 정중하게 촉구한다. 전반적으로는 캘리포니아주의 교도소시스템이 서류상 잘 관리가 되어 있는 점을 고려하였을 때에[예를 들어, Plata v. Schwarzenegger, No. C 01 1351 TEH, 2005 WL 2932253 (N.D. Cal. Oct. 3, 2005) 참조], 이 법원은 피신청인들이 사형집행과 관련된 "진지한" 과제라고 적절하게 성격규정을 한 바로 그 과업을 수행함에 있어서, 주지사측이 충분한 주의와 전문성을 힘있게 유지할 최선의 지위에 있다고 생각한다. 
 
그러한 목적을 위하여, 자신의 제한된 역할을 인식하고 캘리포니아 주 행정부의 역할을 존중하며, 이 소송사건을 진행하며 알게 된 내용을 토대로 하여, 이 법원은 다음과 같은 의견을 제안한다. 
 
첫째, 주로 법률가들로 구성된 일회성의 간략한 회의는, OP 770 집행지침의 "왜곡"을 초래한 것에 그친 과거의 경험을 고려해 볼 때에, 이 사건에서 확인된 문제점을 처리하기에 충분할 것으로 보이지 않는다. 차라리 그 보다는, 2006년 2월 14일자 이 법원의 결정에서 명시한 것처럼, "피신청인들이 독극물지침, 그 중에서도 특히 약물이 주입되는 방식, 사형수가 언제 의식을 소실하는지 결정하는데 사용되는 방법 그리고 동일한 시간대를 기록한 집행기록부와 심전도검사기록 등의 집행에 관한 기록의 질적 수준에 관하여 철저한 검토를 수행하는 것"[415 F. Supp. 2d at 1046]이 필요한 일이 될 거 같다. 그러한 검토가 의미가 있기 위해서는 독립적 지위에 있는 전문가들이나 다른 주의 사법기관과 협의를 하는 것이 필요할 수도 있고, 사형집행의 "토대"를 중대하게 개선하기 위한 아이디어에 대하여 열린 마음을 갖고 검토를 수행하여야만 한다. 
 
둘째, B약물의 마비효과로 인하여 그 약물이 주입된 이후의 사형수의 마취의 깊이를 결정하는 것이 마취에 관한 상당한 훈련이나 경험이 없는 사람이라면 누구에게나 극도로 어려운 일이라는 점을 고려하여, 그 집행지침은 충분한 양의 A약물 또는 다른 마취제가 사형수에게 실제로 도달되고, 사형집행 과정 전반에 걸쳐 사형수의 신체활동지수(vital signs, 호흡빈도, 맥박수, 혈압 및 체온)를 측정하고 기록하기 위한 신뢰할만한 수단이 마련될 수 있도록, 확실히 보장되어야 한다. 또한 적절한 집행지침이 되려면 필요한 경우에는 사형수에게 추가적인 마취제가 투여될 수 있는 수단을 포함하고 있어야 한다. 사형집행은 의학적 진료과정이 아니고, 그 목적은 사형수의 생명을 유지하는 것이라기 보다는 반대로 사형수의 생명을 박탈하는 것이기 때문에, 이 법원은 헌법상 의료전문가의 출석이나 참여가 필수적인 것은 아니라는 피신청인측의 주장에 동의한다. 그렇지만, 사형수가 적절하게 마취되었는지를 확실하게 보장하기 위한 수단의 신뢰성 및 투명성이 낮은 만큼 이를 보완하기 위하여 의학적 훈련을 받은 사람이 더 절실하게 필요한 것처럼 보인다.: 즉, 약물투여가 적절하게 잘되면 될수록 그만큼 의료전문가의 참여 필요성은 더욱 줄어들 것이다. 
 
셋째, 이 사건에서 제기된 헌법상 이슈는 오로지 적절하게 마취가 이루어지지 않은 사형수에 대한 B약물과 C약물의 작용에서 기인한 것이기 때문에, 오직 A2약물과 같은 마취제만을 이용하여 사형집행을 함으로써, 독극물주입 집행지침에서 위 B, C와 같은 약물들을 제외하는 것은 위헌논란의 우려를 불식시켜줄 것이지만, 이는 오로지 적절하고 검증이 가능한 절차의 시행을 통하여 사형수가 실제로 사망에 이를 정도로 충분한 용량의 마취제를 투여받는다는 것을 확실하게 보장할 수 있는 경우로 국한되어야 한다. 만일 피신청인들이 현재와 같은 세가지 약물을 사용하는 주입지침을 그대로 유지하려고 한다면, 이 판결에서 윤곽이 드러난, 시행상의 좀더 광범위한 구조적 문제들을 진지한 방식으로 처리해야만 한다. 
 
V. 
이상과 같은 이유로, 그리고 대의명분이 있어 보이는 중대한 과제이므로, 피신청인들은, 특히 피신청인들과 주지사공관이 OP 770을 재검토하여 한번 더 개정할 의지가 있는지 여부에 관한 답변 및 만일 의지가 있다면, 그들이 생각하기에 그러한 과제를 마무리하기까지 얼마나 많은 시간이 추가로 더 필요한지에 관한 답변을 포함하여 판결의 요구에 관한 답변서를 30일 이내에, 이 법원과 신청인에게 제출하여야 한다. 신청인은 피신청인의 답변서가 제출되고 소송기록에 나타난 신청인의 대리인에게 위 답변서가 송달된 날로부터 15일 이내에 반박의견서를 제출할 수 있다. 이 법원은 이 판결에 따라 제출된 어떤 답변서나 의견서에 대하여도 현재 시행되는 OP 770 집행지침 자체, 그 지침의 시행이나 또다른 법적 이슈 혹은 이 사건에 의하여 제기된 절차상 문제에 관련된 기존의 합헌여부에 관한 주장을 포기한 것으로 해석하지는 않을 것이다. 
 
김성수 변호사(법무법인 지평, 미국 Case Western Reserve University 유학 중)

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