법무법인[유] 지평 || 건축법 제11조 제7항 제1호 중 '공사에 착수'의 의미

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건축법 제11조 제7항 제1호 중 '공사에 착수'의 의미

2011.03.22

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▨ 대상판결 : 수원지방법원 2011. 2. 10. 선고 2010구합11390 판결 
 
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(1) 피고인 처분청은 원고에 대하여, 2008. 2. 13. ○○시 ○○동55X-XX 대 131㎡ 외 1필지 지상(이하 '이 사건 신청지'라 한다)에 건축면적 및 연면적 각 95.31㎡, 건폐율 및 용적율 각 58.83%인 단독주택(다가구주택) 1동을 신축하는 내용의 건축신고를 수리하였고, 2008. 6. 17. 건축면적 71.28㎡, 연면적 195.12㎡, 건폐율 44%, 용적율 120.04%의 공동주택(다세대주택) 1동(철근콘크리트 구조, 지상 4층)을 신축하는 내용으로 변경허가를 하였다(이하 '이 사건 건축허가'라 한다). 
 
(2) 이후 원고는 피고로부터, 2009. 9. 16. 이 사건 건축허가와 관련하여 같은 동 55X-XXX 토지에 우•오수관 매설을 위한 도로굴착(점용)허가를 받았고, 2009. 9. 18. 착공신고(착공예정일 2009. 9. 24.)를 하여 2009. 9. 21. 착공신고필증을 교부받았다. 
 
(3) 피고는 2010. 4. 6. 및 2010. 5. 7. 이 사건 신청지 현장을 확인시 공사에 착수하지 아니하였다고 보고, 2010. 4. 27. 처분사전통지를 거처 2010. 5. 7. 건축법 제11조 제7항제1호(허가를 받은 날부터 1년 이내에 공사에 착수하지 아니한 경우)에 근거하여 이 사건 건축허가를 취소하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다). 
 
■ 관련 규정 
 
건축법 제11조 
① 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치도지사 또는 시장•군수•구청장의 허가를 받아야 한다. 다만, 21층 이상의 건축물 등 대통령령으로 정하는 용도 및 규모의 건축물을 특별시나 광역시에 건축하려면 특별시장이나 광역시장의 허가를 받아야 한다. 
⑦ 허가권자는 제1항에 따른 허가를 받은 자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 허가를 취소하여야 한다. 다만, 제1호에 해당하는 경우로서 정당한 사유가 있다고 인정되면 1년의 범위에서 공사의 착수기간을 연장할 수 있다. 
1. 허가를 받은 날부터 1년 이내에 공사에 착수하지 아니한 경우 
2. 허가를 받은 날부터 1년 이내에 공사에 착수하였으나 공사의 완료가 불가능하다고 인정되는 경우 
 
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원고는, 이 사건 처분은 청문 절차를 거치지 아니하였고, 처분사전통지를 받지 못한 절차적 하자가 있는 처분이며, 공사에 착수하였음에도, 착수하지 아니한 것으로 본 실체적 하자가 있는 위법한 처분이므로 취소되어야 한다고 주장하였다. 
 
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가. 절차적 하자에 대한 판단 
 
대상판결은 건축법 제86조에 의하면, 허가권자는 제79조에 따라 허가나 승인을 취소하려면 청문을 실시하여야 한다고 규정하고 있으므로, 건축허가 처분의 취소가 건축법 제79조 규정에 의한 것이 아니라 건축법 제11조 제7항 규정에 의한 것인 경우에는 허가권자는 청문을 반드시 실시할 필요는 없다고 하면서 이 사건 처분에 앞서 청문절차를 실시하지 아니하였다고 하더라도 절차 위법이 있다고 볼 수 없다고 판시하였다. 
 
나. 실체적 하자에 대한 판단 
 
건축법 제11조 제7항 제1호에서 건축허가를 받은 자가 그 허가를 받은 날로부터 1년 이내에 공사에 착수하지 아니한 경우 건축허가를 필수적으로 취소하도록 하여 착공기간을 법정한 것은, 건축행위의 규제에 있어 건축물과 관련된 안전의 확보 및 위험의 방지뿐만 아니라 국토의 효율적인 이용 및 환경보전 등 다양한 공익적 고려요소를 시의에 맞도록 합리적으로 반영하기 위한 것이므로 그 입법목적의 정당성이 인정되고, 건축주로 하여금 건축허가 이후 1년 이내에 공사에 필요한 제반 준비를 하여 착공하도록 유도하는 한편, 공사에 착수하지 않고 1년이 지난 후에 계속 건축을 원하는 경우에는 새로운 시점에서의 허가요건을 갖추어 다시 건축허가를 받도록 함으로써 수단의 적합성도 인정된다고 설시한 후, 건축법 제11조 제7항 제1호 규정의 '공사에 착수'하였다고 인정하기 위해서는 건축물을 착공하기 위하여 필요한 준비행위, 즉, 경제복원측량이나 지반조사, 건물신축도급계약이나 기술지도계약의 체결, 기존 건축물을 철거하거나 착공신고서를 제출하는 것만으로는 부족하고, 건축공정상 일련의 행정절차를 마친 다음 건물의 신축을 위한 굴착공사에 착수하는 경우에 비로소 위 법조 소정의 공사에 착수하였다고 보아야 할 것이며 여기서 굴착공사 내지 터파기는 최소한 당해 건축물의 건축을 위한 실질적인 공사의 실행이라 볼 수 있는 행위로서 축조할 건축물을 유지할 수 있는 최소한의 정도로 부지를 파내는 것을 의미한다고 판시하였다. 
 
구체적으로 원고가 도로굴착허가, 착공신고, 민간건설공사도급계약, 지적측량, 철근 구입 행위를 하였다고 하더라도, 이는 모두 공사의 착수를 위한 준비행위에 불과하여 공사에 착수한 것으로 볼 수 없으나, 이 사건 신청지에 일부 콘크리트 포장이 된 것은 터파기 작업을 거쳐 이루어진 것으로 보이므로 원고는 공사에 착수하였다고 인정한 후, 공사에 착수한 후 이루어진 이 사건 처분을 위법하고, 취소되어야 한다고 하면서 원고 승소 판결하였다. 
 
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(1) 건축법 제11조는 건축허가 취소사유로서 '허가를 받은 날부터 1년 이내에 공사에 착수하지 아니한 경우'를 명시하면서도 '공사의 착수'에 관하여는 아무런 정의규정을 두고 있지 아니하여 공사가 어느 단계에 이르렀을 때 공사의 착수를 인정할 수 있는지 논란의 소지가 있습니다. 이에 대하여 대상판결은 건축물을 착공하기 위하여 필요한 준비행위와 공사의 착수를 구분하고, '경제복원측량이나 지반조사, 건물신축도급계약이나 기술지도계약의 체결, 기존 건축물을 철거하거나 착공신고서를 제출하는 것은 건출물을 착공하기 위하여 필요한 준비행위일 뿐 공사의 착수로 볼 수 없고, 건축공정상 일련의 행정절차를 마친 다음 건물의 신축을 위한 굴착공사에 착수하는 경우에 건축법 소정의 공사에 착수하였다고 보아야 할 것이며 여기서 굴착공사 내지 터파기는 최소한 당해 건축물의 건축을 위한 실질적인 공사의 실행이라 볼 수 있는 행위로서 축조할 건축물을 유지할 수 있는 최소한의 정도로 부지를 파내는 것을 의미한다'고 적시하여 굴착공사 내지 터파기에 착수한 때에 공사의 착수에 해당함을 명시하였다는 데에 의미가 있습니다. 
 
참고로, 건축허가를 받은 후 토지상의 창고와 부속건물을 철거하고 분진을 방지하기 위한 가설울타리공사를 하다가 공사를 중지하였고, 건물의 신축을 위한 굴착공사에는 착수하지 아니하였다면, 건축법 제8조 제8항 등 관계명령의 규정내용에 비추어 볼 때 건물의 신축공사에 착수하였다고 볼 수 없다는 사례도 있습니다(대법원 1994.12. 2. 선고 94누7058 판결). 
 
(2) 이러한 법원의 태도는 통계법 제2조와 제3조의 규정에 의한 지정통계로 작성하는 건축물의 착공통계조사의 시행에 관하여 필요한 사항을 규정한 건축물착공통계조사시행규칙 제2조가 그 제3호에서 '착공이라 함은 건축물의 건축을 위한 굴토공사(증축,개축으로서 굴토가 필요없는 경우에는 건축물을 축조하는 공사)에 착수하는 것을 말한다'고 규정하고 있는 것과 부합하는 것으로서 타당하다고 판단됩니다. 
 
(3) 대상판결은 이러한 건축법상의 분쟁 뿐만 아니라 PF대출 약정시 대출약정서 등에 인출후행조건 또는 기한이익상실조건으로서 '인출일로부터 몇 개월 내에 공사에 착수하지 않는 경우' 등의 조건을 삽입하는 사례가 있는데, 이러한 조건과 관련하여 분쟁이 발생하는 경우, 관련 분쟁 해결의 기준이 될 수 있을 것입니다. 나아가 이러한 조건을 삽입하는 경우, 동 약정서의 용어의 정의 등에 '공사의 착수라 함은 건축물의 건축을 위한 굴착공사 또는 터파기에 착수한 때를 말한다'는 내용을 삽입하는 것 또한 사전 분쟁 방지 차원에서 의미가 있을 것입니다.

칼럼 중국, <외상투자산업지도목록> 수정안의견수렴안 발표 2011.05.17

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