법무법인[유] 지평 || 도급인/수급인의 파산과 도급계약의 효력

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도급인/수급인의 파산과 도급계약의 효력

2010.11.24

1. 쌍방 미이행 쌍무계약인 도급계약의 해제/해지 문제 
 
공사도급계약은 비교적 오랜 기간에 걸쳐 계약 이행 행위가 이루어지고, 공사대금도 기성 부분에 상응하여 수회에 걸쳐 나누어 지급되는 경우가 많습니다. 이와 같은 장기계약의 특성상 계약기간 중에 도급인 또는 수급인 중 일방에게 회생/파산 절차가 개시될 위험이 큽니다. 
 
그런데 수급인의 공사 착수 후, 완성 전에는 도급인의 공사대금(잔금) 지급의무와 수급인의 공사 의무의 이행이 모두 완료되지 않은 상태이므로, 소위 '쌍방 미이행 쌍무계약'의 상태가 됩니다. 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」(이하 '통합도산법')은 쌍방 미이행 쌍무계약에 대해서는 관리인(회생절차)/파산관재인(파산절차)이 선택적으로 (i) 계약을 "해제 또는 해지"하거나, 아니면 (ii) 채무자의 채무를 이행하고 상대방의 채무이행을 청구할 수 있도록 규정하고 있습니다(통합도산법 제119조 제1항, 제335조 제1항). 이에 따르면 도급인 또는 수급인의 관리인/파산관재인은 이행을 선택하지 않고 도급계약을 "해제 또는 해지"할 수 있으므로, 문언상으로는 도급계약을 소급적으로 소멸(해제)하게 할 수도 있는 것으로 해석될 여지가 있습니다. 
 
반면 민법은 ① 도급인이 파산한 경우에 대해서는 수급인 또는 파산관재인이 계약을 해제할 수 있도록 하되, 기성 부분에 대한 보수 및 보수에 포함되지 아니한 비용에 대하여 파산재단의 배당에 가입할 수 있도록 규정하고 있습니다(민법 제674조 제1항). ② 수급인이 파산한 경우에 대해서는 민법은 특별한 규정을 두고 있지 않습니다. 다만 수급인이 일을 완성하기 전에는 도급인은 손해를 배상하고 계약을 해제할 수 있습니다(민법 제673조). 이에 따르면 "해제"의 표현을 사용하기는 했지만 기성 부분에 대한 보수와 비용을 청구할 수 있으므로, 도급계약은 장래에 향하여 소멸('해지'와 동일한 효과)하게 하는 것만 가능하고, 소급적 해제는 할 수 없습니다. 
 
한편 쌍방 미이행 쌍무계약의 이행을 선택할 경우 상대방의 채권은 공익채권/재단채권이 됩니다(통합도산법 제179조 제1항 제7호, 제473조 제7호). 그런데 회생/파산절차 개시 결정 전에 수급인이 완성한 부분에 대한 기성금 채권은 (i) 이미 이행을 완료하였으므로 회생채권/파산채권으로 보아야 할지, 아니면 (ii) 공사 의무가 전부 이행된 것은 아니므로 공익채권/재단채권으로 보아야 할지가 문제됩니다. 
 
아래에서는 이와 관련한 대법원 판결을 중심으로 위 문제들을 살펴보겠습니다. 
 
2. 도급인의 파산시 도급계약의 효력 
 
대법원은 도급인이 파산한 경우에는 구 파산법상의 쌍방 미이행 쌍무계약에 관한 규정이 적용될 수 없고 민법 제674조 제1항이 적용되어 도급계약의 효력은 장래를 향하여 소멸한다고 판시하였습니다(대법원 2002. 8. 27. 선고 2001다13624 판결). 
 
구 파산법(현 통합도산법)상의 쌍방 미이행 쌍무계약에 관한 파산관재인의 해제권이 아니라 민법 제674조에 의한 해제권만을 행사할 수 있다는 판시의 구체적인 의미는, ① 해제로 인하여 도급계약의 효력을 처음부터 소급하여 무효로 만들 수 없고, ② 도급계약의 해제로 인한 원상회복채권은 재단채권이 아닌 파산채권이 된다는 것입니다. 즉, 도급인의 파산관재인은 이미 공사가 완성된 부분에 해당하는 기성금의 반환을 구할 수 없고, 기성금을 제외한 기지급 공사대금은 파산채권으로서 다른 채권자들과 평등하게 채권액에 비례하여 파산절차를 통해서만 지급받을 수 있게 되는 것입니다. 
 
3. 도급인의 파산시 기성금 채권의 지위 
 
대법원은 공사 진행 중 도급인에 대하여 구 회사정리법상 회사정리절차 개시결정(통합도산법상의 회생절차에 해당함)이 내려진 경우, 개시결정 이전에 완성한 공사부분에 대한 수급인의 기성금 채권은 공익채권이라고 판단하였습니다(대법원 2003. 2. 11. 선고 2002다65691 판결). 
 
그 이유는 ① 일반적으로 도급계약에 있어서 수급인이 완성하여야 하는 일은 불가분이므로 그 대금채권이 회사정리절차개시 전의 원인으로 발생한 것과 그러하지 아니한 것으로 분리될 수 없고, ② 공사대금의 지급방법에 관하여 정기적으로 기성고 비율에 따라 지급하기로 한 것은 중간공정마다 기성고를 확정하고 그에 대한 공사대금을 지급하기로 한 것과는 다르기 때문입니다. 
 
다만 만약 전체 공사를 독립적 가치를 가진 공정별(예컨대, 터파기 공사, 공조공사, 설비공사, 마무리공사 등 각 공정이 별도의 하도급 단위가 될 수 있는 경우)로 나누고, 각 공정별로 지급될 공사대금을 따로 정하였다면, 이러한 공정은 독립된 단위의 채무라고 볼 수 있어, 그 기성금 채권은 회생채권/파산채권으로 인정될 가능성도 있을 것입니다. 
 
한편 회생/파산절차에 참가하고자 하는 채권자는 회생채권/파산채권 신고를 하여야 하고(통합도산법 제148조 제1항, 제447조 제1항), 회생채권자표/파산채권자표의 기재는 확정판결과 동일한 효력이 있습니다(통합도산법 제168조, 제460조). 그런데 대법원은 수급인의 기성금 채권이 공익채권으로 인정되는 경우임에도 불구하고 수급인이 이를 구 회사정리법상 정리채권(통합도산법상의 회생채권에 해당함)으로 신고하였더라도, 이러한 사정만으로 기성금 채권을 정리채권으로 취급하는 데 동의하였다거나 공익채권자의 지위를 포기한 것으로 볼 수 없다고 판단하였습니다(대법원 2004. 8. 20. 선고 2004다3512, 3529 판결). 
 
그 이유는 ① 정리채권자표(통합도산법상의 회생채권자표에 해당함)의 기재가 확정판결과 동일한 효력을 갖는다고 함은 기판력이 아닌 확인적 효력을 가지고 정리절차 내부에 있어 불가쟁의 효력이 있다는 의미에 지나지 않는 것이므로, 공익채권을 단순히 정리채권으로 신고하여 정리채권자표 등에 기재된다고 하더라도 공익채권의 성질이 정리채권으로 변경된다고 볼 수는 없고, ② 공익채권자가 자신의 채권이 공익채권인지 정리채권인지 여부에 대하여 정확한 판단이 어려운 경우에 정리채권으로 신고를 하지 아니하였다가 나중에 공익채권으로 인정받지 못하게 되면 그 권리를 잃게 될 것을 우려하여 일단 정리채권으로 신고할 수도 있기 때문입니다. 
 
4. 수급인의 파산시 도급계약의 효력 
 
대법원은 수급인이 파산한 경우에는, 앞서 본 도급인이 파산한 경우와는 달리, 쌍방 미이행 쌍무계약의 선택에 관한 구 파산법 제50조(통합도산법 제335조)의 적용을 제외하는 취지의 규정이 없으므로, 이를 적용한다고 판단한 예가 있습니다(대법원 2001. 10. 9. 선고 2001다24174, 24181 판결). 현행법은 이러한 취지에서 수급인이 파산할 경우 파산관재인은 필요한 재료를 제공하여 채무자 또는 제3자로 하여금 잔여 공사를 하게 할 수 있음을 명시하고 있습니다(통합도산법 제341조 제1항). 
 
다만 위 판결의 사안은 수급인이 준공검사를 마친 후 하자보수의 의무만 남아 있는 상태(도급인도 이에 상응하는 공사대금 잔금을 미지급하였음)에서 파산한 것이었습니다. 이에 대하여 대법원은 이미 공사가 완성되었다면 이제 더 이상 공사도급계약을 해제할 수는 없고, 수급인은 도급계약상의 채무를 전부 이행한 것으로 보아야 하며, 결국 그 도급계약은 파산선고 당시에 쌍방 미이행의 쌍무계약이라고 할 수 없으므로, 구 파산법 제50조를 적용할 수 없다고 판단하였습니다. 
 
위 사안과 같은 경우, 도급인의 수급인에 대한 하자보수에 갈음하는 손해배상채권은 파산채권이 되어 불합리한 것처럼 보이지만, 도급인은 파산채권인 하자보수에 갈음하는 손해배상채권을 자동채권으로 하고, 파산재단 소속 채권인 공사대금채권을 수동채권으로 하여 상계권을 행사함으로써 채권을 보전받을 수 있을 것입니다.

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