법무법인[유] 지평 || 조합설립 변경인가를 바라보는 법원의 관점

법률정보|칼럼

조합설립 변경인가를 바라보는 법원의 관점

2011.05.23

1. 들어가며 
 
2009년 9월 24일, 대법원은 「도시 및 주거환경정비법」(이하 '도시정비법')에 근거한 행정청의 조합설립 인가처분을 강학상 인가로 볼 수 없다고 판시했습니다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2008다60568 판결). 대법원의 태도 변경은 일주일 전에 예고되었습니다. 조합을 상대로 관리처분계획안에 대한 총회 결의의 효력을 다투는 소송 결과는 행정처분의 위법성에 직접 영향을 미치므로 행정소송법상의 당사자소송에 해당한다고 판시한 것입니다(대법원 2009. 9. 17. 선고 2007다2428 전원합의체 판결). 이로써 도시정비법과 관련된 다툼을 공법상 분쟁으로 바라보기 시작했습니다. 같은 관점에서 조합설립 인가처분의 법적 성격도 달리 보게 되었습니다. 
 
대법원은 행정청의 조합설립 인가행위가 단지 사인(私人)들의 설립행위를 보충하는 데에 그치는 것은 아니라고 판시함으로써 종전 태도를 변경했습니다<a href="#comment1">.(주1)</a> 인가행위는 조합에 공법인의 지위를 부여하는 일종의 설권적 처분이라고 보았습니다. 그렇게 되면 조합설립 결의는 조합설립 인가처분을 하는 데 필요한 요건 중 하나에 불과하게 됩니다. 조합설립 결의에 하자가 있더라도 항고소송의 방법으로 다투어야 합니다. 조합설립 결의 부분만을 따로 떼어내어 효력 유무를 다투는 확인의 소를 제기하는 것은 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안ㆍ위험을 제거하는 데 가장 유효ㆍ적절한 수단이라고 할 수 없기 때문에 특별한 사정이 없는 한 확인의 이익이 인정되지 않습니다. 이후 같은 논지의 대법원 판례가 계속 이어졌습니다. 이제 실무상 조합설립 인가처분을 행정소송으로 다투어야 한다는 데에는 의문의 여지가 없습니다. 
 
다만 최초의 조합설립 인가처분이 있고 난 후 몇 차례의 변경 인가처분이 있었을 때, 대상적격 및 소의 이익이 인정되는 처분이 무엇인지에 대해서는 아직 논의가 정립되지 않았습니다. 사업 현장을 보면 한 번의 조합설립 인가처분으로 사업이 마무리되는 경우는 거의 없습니다. 통상 수 차례 변경 인가처분이 이루어집니다. 그렇기 때문에 그 중 어떤 처분을 다툴 수 있는지 또는 다투어야 하는지는 매우 현실적 과제입니다. 행정소송이 적법하려면 크게 다섯 가지 요건이 충족되어야 합니다. ① '처분 등의 존재'라는 대상적격, ② 법률상 이익이 있는 자가 소를 제기해야 하는 원고적격, ③ 처분 등을 행한 행정청을 상대로 하여야 한다는 피고적격, ④ 권리보호의 필요라는 협의의 소의 이익이 인정되고 ⑤ 제소기간을 준수하여야 합니다. 변경 인가처분이 있는 경우, 이 중 대상적격과 소의 이익 요건이 특히 문제됩니다. 이와 관련해 최근 주목할 만한 판결들이 있었습니다. 순차로 봅니다. 
 
2. 변경 인가가 있으면 종전의 인가를 다툴 수 없다는 하급심 판결 
 
조합설립 인가처분과 그 이후 세 차례 변경 인가처분의 각 무효를 구한 사건에서, 서울행정법원은 최종 변경 인가를 제외한 나머지 처분의 무효확인을 구하는 청구를 각하했습니다(서울행정법원 2010. 6. 9. 2009구합43741 판결)<a href="#comment2">.(주2)</a> 이 사건은 조합 설립 인가 후 정비구역이 확대된 사례였습니다. 조합은 새로 편입된 정비구역 내의 토지 등 소유자를 포함한 조합원을 상대로 동의서를 징구했습니다. 추가로 징구된 동의서를 기준으로 행정청은 1차 변경 인가를 했습니다. 이에 대해 서울행정법원은 1차 변경 인가는 최초 설립 인가를 그대로 두고 정비구역 확대에 따라 새롭게 편입된 토지 등 소유자에 대하여만 변경승인을 한 것이 아니라고 보았습니다. "최초 인가의 기초가 된 정비구역을 포함하여 면적이 확대된 새로운 정비구역 내의 토지 등 소유자 수와 동의자 수에 터잡아 다시 승인을 한 것"이라고 판단했습니다. 이렇게 보면 원칙적으로 설립 인가에 하자가 있다고 하더라도 1차 변경 인가에 영향을 미치기 어렵게 됩니다. 따라서 서울행정법원은, 정비구역의 확대에 따라 당초 정비구역이 새로운 정비구역에 흡수되어 일체가 된 상태에서 조합이 조합원 전체를 상대로 변경된 정비구역을 기준으로 동의서를 새롭게 징구하여 변경 인가를 신청하고 이에 따라 변경 인가가 내려진 이 사건의 경우, "정비구역 변경 전에 징구한 동의서의 하자를 다투면서 당초 인가의 효력 여부의 확인을 구하는 것은 확인의 이익이 없다"고 판단했습니다. 
 
위 사건에서 서울행정법원은 2차 변경 인가를 다투는 청구 역시 소의 이익이 없다고 보았습니다. 조합은 1차 변경 인가의 유효 동의서 산정방식에 오류가 있음을 발견하고 2차 변경 인가를 했고, 같은 이유로 3차 변경 인가를 했습니다. 서울행정법원은 1차 변경 인가는 2차 변경 인가에 의해, 2차 변경 인가는 3차 변경 인가에 의해 각 직권취소 되었다고 보았습니다. 결국 1차 변경 인가와 2차 변경 인가에 대한 무효확인청구는 존재하지 않는 행정처분을 대상으로 한 것이므로 소의 이익이 없다고 판단했습니다. 
 
변경 인가가 있는 경우 앞선 인가의 무효를 다툴 소의 이익이 없다고 본 사례는 더 있습니다. 조합설립 인가처분의 효력을 다투는 소송이 제기되자, 조합이 다시 전체 조합원으로부터 도시정비법이 요구하는 동의율을 충족하는 동의서를 재차 징구한 사건입니다. 도시정비법 시행규칙이 요구하는 내용이 기재된 동의서를 새롭게 제출받았고 그에 따라 행정청은 변경 인가를 했습니다. 이 사건에서 서울행정법원은 "조합은 사업시행구역의 조합원인 토지 등 소유자들로부터 조합설립 인가신청 당시와는 다른 도시정비법 시행규칙의 서식에 맞춘 동의서를 제출받고, 새로운 동의서를 첨부하여 변경 인가신청을 승인했고, 행정청이 현행 도시정비법 제16조에 기하여 변경 인가처분을 한 것이므로, 변경 인가처분은 구 도시정비법 제16조에 기한 조합설립 인가와는 별개의 처분으로 봄이 상당하다"고 판시했습니다. 그렇기 때문에 변경 인가처분은 조합설립 인가처분의 하자를 치유하기 위하여 보충적으로 행하여진 것에 불과하다고 볼 수는 없다는 태도를 취했습니다. "당초의 처분과는 별개의 새로운 인가처분이 행하여지면 그와 배치되는 당초의 처분은 효력이 소멸한다"고 함으로써 변경 전 인가처분의 무효를 구하는 청구는 법률상의 이익이 없다고 보았습니다(서울행정법원 2010. 7. 15. 선고 2009구합48142 판결)<a href="#comment3">.(주3)</a> 
 
요컨대, 행정청이 변경 인가를 한 경우 당초 처분의 하자를 치유하기 위하여 보충적으로 행한 것인지 아니면 애초 처분과는 별개로 새로운 인가처분을 한 것인지에 따라 후행 처분을 다투는 소의 적법 여부가 달라질 것입니다. 위 하급심 판례들은 후행 처분이 앞선 처분을 보충하는 데에 그치는 것은 아니라고 보았습니다. 후행 처분이 종전 처분을 직권 취소하고 별개로 새롭게 설권적 행위를 한 것이라는 입장을 취했습니다. 그러나 어떤 논리에 따라 그와 같은 결론에 이르게 된 것인지, 즉 후행 처분을 보충적 행위와 새로운 별개의 행정행위로 나누는 기준이 무엇인지에 대해서는 명확히 밝히지 않았습니다. 결국 변경 인가가 있으면 항상 앞선 처분은 모두 소멸하고 더 이상 다툴 소의 이익이 없는 것은 아닌지에 대한 의문을 해소하지는 못했습니다. 
 
3. 조합이 매도청구소송을 제기한 경우 소의 이익을 인정한 하급심 판결 
 
원래 도시정비법 제16조에서 규정하고 있는 변경 인가는 당초의 조합설립 인가처분이 유효함을 전제로 하는 것으로 볼 수 있습니다. 종전 처분과 동일성을 유지하면서 이미 인가 받은 사항의 일부를 수정, 취소하거나 추가하는 행위를 상정한 것입니다. 이렇게 보면, 변경 인가처분은 새로운 인가처분이 아니며 독자적 처분으로서 평가될 수 없습니다. 설립 인가처분은 변경 인가처분에 흡수되지 않고 독립적 존재가치를 지닙니다. 설권적 효력도 당초의 인가처분에 의하여 발생한다고 보는 것이 도시정비법의 취지에 더 부합합니다. 변경 인가처분으로 바뀐 내용이 당초 인가처분의 내용과 결합해 하나의 설립 인가처분을 구성한다고 보는 것이 논리적입니다. 
 
서울고등법원도 위와 같은 전제를 받아들이는 판시를 한 바 있습니다. 다만 그러면서도 여전히 변경 인가를 다투어야 한다고 보았습니다. "당초의 조합설립 인가처분에 대하여 동의율에 관한 문제가 제기되어 조합이 동의서를 추가로 징구하여 제출하면서 조합설립 인가의 변경 인가처분을 구하고, 그에 대하여 행정청이 조합설립 인가의 변경 인가처분을 한 경우"는 변경 인가가 독자적 가치를 지닌다고 보았습니다. "변경 인가처분은 실질적으로는 새로운 인가 요건에 따라 이루어진 별개의 인가처분에 해당한 반면, 당초의 인가처분은 이러한 변경 인가처분으로 대체되었다고 보아야 할 것"이라고 판시했습니다(서울고등법원 2010. 10. 14. 선고 2009누37205 판결). 이와 같은 논리라면, 당초의 조합설립 인가의 하자를 다투는 것은 소의 이익이 없습니다. 과거의 법률관계에 대한 확인을 구하는 셈이기 때문에 더 이상 무효확인을 구할 법률상 이익이 없는 것이 원칙입니다. 
 
그러나 위 사건에서 서울고등법원은 조합이 설립 인가처분에 기하여 매도청구를 한 경우에는 예외적으로 그 처분을 다툴 이익이 있다고 보았습니다. 설립 인가처분 이후 변경 인가처분이 이루어지기 전 사이에, 설립 인가처분에 기하여 조합이 어떤 권리를 행사한 경우는 달리 보아야 한다는 것입니다. 설립 인가처분의 효력 유무에 따라 조합이 권리를 행사할 당시 적법한 행정주체였는지가 달라지기 때문입니다. 
 
도시정비법 제39조는 "사업시행자가 매도청구를 할 수 있다"라고 규정하고, 같은 법 제2조 제8호에서 "사업시행자라 함은 정비사업을 시행하는 자를 말한다"고 정하고 있습니다. 같은 법 제18조 제2항은 "조합은 조합 설립의 인가를 받은 날부터 30일 이내에 주된 사무소의 소재지에서 대통령령이 정하는 사항을 등기함으로써 성립한다"라고 합니다. 따라서 조합은 조합설립등기를 마친 때부터 매도청구를 할 수 있습니다. 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」(이하 '집합건물법') 제48조 제4항에서 매도청구권의 행사기간을 규정하고 도시정비법 제39조에서 집합건물법 제48조 제4항을 준용하도록 한 입법 취지에 비추어 볼 때, 조합은 조합설립등기를 마친 때로부터 2월 이내에 원고에 대하여 매도청구를 할 수 있습니다(대법원 2008. 2. 29. 선고 2006다56572 판결). 조합설립등기는 당연히 유효한 조합설립 인가처분을 전제로 이루어집니다. 그렇다면, 변경 인가처분이 있기 전에 매도청구의 소를 제기한 사건에서, 설립 인가처분의 효력에 따라 조합이 원고에 대하여 매도청구권을 행사할 수 있는지 판가름됩니다. 
 
결국 설립 인가처분 이후에 변경 인가처분이 있고 변경 인가처분을 새로운 처분으로 볼 수 있더라도 애초 처분을 기초로 조합이 매도청구를 한 경우는 여전히 종전 처분을 다툴 이익이 있게 됩니다. 
 
4. 경미한 사항의 변경에 불과한 경우 변경 인가처분에 흡수되지 않는 설립 인가처분 
 
대법원은 최근 2010년 12월 9일 보충적 의미에 불과한 변경 인가처분과 새로운 별개의 처분으로서의 성격을 지니는 변경 인가처분을 구분하는 일응의 기준을 제시하기 시작했습니다. 조합설립 인가처분이 있은 뒤 구역 내 건축물의 매매 등으로 토지 등 소유자의 수가 변경되었고, 추가로 동의서를 제출받아 조합설립 동의자 수가 변경되었음을 이유로 한 변경 인가신청이 있었던 사건입니다. 
 
원심은, 앞선 판결처럼 설립 인가처분을 다툴 수 없다고 보았습니다. 변경 인가처분은 조합설립 인가처분에서 인가된 토지 등 소유자와 동의자를 초과하는 부분에 대하여만 변경 인가를 한 것이 아니라고 판단했습니다. 조합설립 인가처분에서 인가된 토지 등 소유자 수와 동의자 수에 추가로 제출된 동의서 등을 포함시켜 전체 토지 등 소유자 및 동의자 수를 다시 인가한 것이라고 본 것입니다. 그러면 조합설립 인가처분은 변경 인가처분에 흡수되었다는 입장을 취하게 됩니다. 조합설립 인가처분의 효력을 다투는 부분은 소의 이익이 없어 부적법하다는 이유로 각하했습니다. 원심은 이런 논리로 변경 인가처분의 효력을 다투는 부분에 대하여만 당부를 판단한 것입니다. 
 
그러나 대법원은 달리 보았습니다. 그대로 옮겨보면 다음과 같습니다. 
 
"도시정비법 제16조 제1항은 조합설립 인가처분의 내용을 변경하는 변경 인가처분을 함에 있어서는 조합설립 인가처분과 동일한 요건과 절차를 거칠 것을 요구하고 있다. 그런데 조합설립 인가처분과 동일한 요건과 절차가 요구되지 아니하는 도시정비법 시행령 제27조 각호에서 정하는 경미한 사항의 변경에 대하여 행정청이 조합설립의 변경 인가라는 형식으로 처분을 하였다고 하더라도 그 성질은 당초의 조합설립 인가처분과는 별개로 위 조항에서 정한 경미한 사항의 변경에 대한 신고를 수리하는 의미에 불과한 것으로 보아야 할 것이다. 따라서 경미한 사항의 변경에 대한 신고를 수리하는 의미에 불과한 변경 인가처분에 설권적 처분인 조합설립 인가처분이 흡수된다고 볼 것은 아니다." 
 
위와 같은 논리로 대법원은 원심을 파기하고 대전고등법원으로 환송했습니다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2009두4555 판결). 대법원이 내세운 잣대는 "도시정비법 시행령 제27조 각 호<a href="#comment4">(주4)</a>에서 정한 경미한 사항의 변경에 대하여 행정청이 변경 인가처분을 한 경우라면 조합설립 인가처분은 변경 인가처분에 흡수되지 않는다"는 것입니다. 
 
최근 2011년 4월 13일 서울고등법원도 대법원 판결의 취지에 따른 판시를 했습니다. 토지 등 소유자 1,448명 중 1,111명의 동의가 있었음을 전제로 조합설립 인가를 한 후, 토지 등 소유자 6명이 추가로 동의하였다는 이유로 변경 인가처분을 한 사건입니다. 서울고등법원은 추가동의로 동의자 수가 변경되었음을 이유로 변경 인가처분을 한 것은 경미한 사항의 변경에 대한 신고를 수리하는 의미에 불과해서 조합설립 인가처분이 변경 인가처분에 흡수되지 않는다고 판시했습니다. 결국 애초 설립 인가처분의 유효ㆍ적법 여부가 판단의 대상이 되는 것입니다. 
 
5. 수리를 요하는 신고로는 원칙적으로 치유되지 않는 종전 인가처분의 하자 
 
나아가 위 사건에서 서울고등법원은 변경 인가처분을 통한 행정행위의 하자치유를 부정했습니다. 행정처분의 위법 여부는 행정처분이 있을 때의 법령과 사실 상태를 기준으로 판단하여야 합니다. 처분 후 법령의 개폐나 사실 상태의 변동에 의하여 영향을 받지 않습니다. 흠이 있는 행정행위의 치유나 전환은 행정행위의 성질이나 법치주의의 관점에서 볼 때 원칙적으로 허용될 수 없습니다. 예외적으로 행정행위의 무용한 반복을 피하고 당사자의 법적 안정성을 위해 허용하는 때에도 국민의 권리나 이익을 침해하지 않는 범위에서 구체적 사정에 따라 합목적적으로 인정하여야 합니다(대법원 2010. 8. 26. 선고 2010두2579 판결 등). 서울고등법원은 이와 같은 하자치유의 법리를 전제로 "조합설립 인가처분은 설권적 처분의 성질을 갖고 있고, 흠 있는 조합설립 인가처분의 치유나 전환을 인정하더라도 원고를 비롯한 토지 등 소유자들에게 아무런 손해가 발생하지 않는다고 단정할 수 없다"고 하여 행정청의 하자 치유 내지 요건 보완과 관련한 주장을 받아들이지 않았습니다. 
 
6. 나오며 
 
이와 같은 최근 판례의 흐름을 종합해보면, 단순히 동의자 숫자의 증가만을 이유로 한 변경 인가는 행정청이 처분의 형식을 취하였더라도 신고의 수리에 불과해 종전 인가가 변경 인가에 흡수된다고 보기 어려워집니다. 따라서 종전 인가를 다투는 것이 여전히 허용될 수 있습니다. 또한 변경 인가를 새로운 처분으로 볼 수 있는 경우에도, 조합이 설립 인가를 기초로 매도청구와 같은 어떤 권리를 행사했다면 설립 인가를 다툴 수 있는 소의 이익이 있습니다. 이와 같이 종전 처분의 유효ㆍ적법한지가 다툼이 될 때에는 행정행위의 하자치유 내지 요건의 보완, 무효행위의 전환이 허용되는지가 쟁점이 됩니다. 
 
하자 있는 행정행위의 치유는 행정행위의 성질이나 법치주의의 관점에서 볼 때 원칙적으로 허용되기 어렵습니다. 예외적으로 행정행위의 불필요한 반복을 피하고 당사자의 법적 안정성을 위해 허용하는 때에도 수범자의 권리나 이익을 침해하지 않는 범위에서 구체적 사정에 따라 합목적적으로만 인정됩니다(대법원 2002. 7. 9. 선고 2001두10684 판결). 다만 사업의 진행 정도에 따라서는 법원이 하자치유 여부를 더 섬세하게 검토할 필요가 있을 것입니다. 법적 안정성이라는 공익과 권리 침해라는 사익의 비교 형량을 통해 구체적 타당성을 도모하는 작업이 요청됩니다. 
 
따라서 조합으로서도 일단 미흡한 상태로 설립 인가를 받은 후에 나중에 변경 인가를 받아서 보완하겠다는 태도를 처음부터 취하는 것은 바람직하지 않습니다. 물론 사업이 진행된 이후 하자가 발견된 경우에는 변경 인가를 통해서라도 흠을 바로잡으려는 노력이 필요할 것입니다. 이 때 하자치유라는 관점을 넘어 변경 인가가 새로운 처분으로 인정받을 수 있도록 더 세밀한 주의를 기울이는 것이 좋겠습니다. 나아가 행정청도 사인의 법률행위를 단지 동의로 보충해 행위의 효력을 완성시켜주는 강학상 인가행위를 하는 데에만 머물러서는 안 될 것입니다. 설권행위라는 법적 성격에 걸맞게 관련 법령의 충족 여부에 대한 심사함으로써 적법ㆍ유효한 처분을 할 필요가 있습니다. 또한 애초 설립 인가의 하자가 중대ㆍ명백하다면 변경 인가 형식을 취함으로써 분쟁의 씨앗을 남기기보다는 애초의 설립 인가처분을 직권취고하고 새로운 설립 인가처분을 함으로써 이때부터라도 하자가 문제 되지 않도록 하는 방법을 고민해 볼 필요도 있다고 생각합니다.

<a id="comment1" name="comment1"></a>(주1) 종래 대법원은 "기본행위인 조합설립행위에 하자가 있는 경우에는 민사쟁송으로써 따로 그 기본행위의 취소 또는 무효확인 등을 구하는 것은 별론으로 하고 기본행위의 불성립 또는 무효를 내세워 바로 그에 대한 감독청의 인가처분의 취소 또는 무효확인을 소구할 법률상 이익은 없다"고 보았습니다(대법원 2000. 9. 5. 선고 99두1845 판결). 
 
<a id="comment2" name="comment2"></a>(주2) 패소한 원고가 제기한 항소가 기각되었고(서울고등법원 2011. 3. 24. 선고 2010누24632판결), 현재 대법원에 계속 중입니다(대법원 2011두8833사건). 
 
<a id="comment3" name="comment3"></a>(주3) 패소한 원고가 항소하여 2011년 5월 27일 선고를 앞두고 있습니다(서울고등법원 2010누25338사건). 
 
<a id="comment4" name="comment4"></a>(주4) 제27조(조합설립 인가내용의 경미한 변경) 법 제16조제1항 단서에서 "대통령령이 정하는 경미한 사항"이란 다음 각 호의 사항을 말한다. 
1. 조합의 명칭 및 주된 사무소의 소재지와 조합장의 주소 및 성명 
2. 토지 또는 건축물의 매매 등으로 인하여 조합원의 권리가 이전된 경우의 조합원의 교체 또는 신규가입 
2의2. 조합임원 또는 대의원의 변경(조합장은 법 제24조에 따라 총회의 의결을 거쳐 변경 인가를 받아야 한다) 
2의3. 건설되는 건축물의 설계 개요의 변경 
2의4. 건축물의 철거 및 신축에 소요되는 비용의 개략적인 금액의 변경 
3. 법 제4조에 따른 정비구역 또는 정비계획의 변경에 따라 변경되어야 하는 사항. 다만, 정비구역 면적이 10퍼센트 이상 변경되는 경우는 제외한다. 
4. 그 밖에 시ㆍ도 조례로 정하는 사항

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