법무법인[유] 지평 || [노동] 근로자 채용을 둘러싼 인사노무 이슈(1)

법률정보|칼럼

[노동] 근로자 채용을 둘러싼 인사노무 이슈(1)

2024.09.03

1. 들어가며 
 
근로기준법 등 근로관계를 다룬 대부분의 법령에선 근로계약이 체결된 이후의 법률관계를 중점적으로 다뤄왔습니다.  그런데 근로계약 체결 전인 채용 단계에서의 공정성 및 구직자의 권익 등에 대한 관심이 높아지면서, 2014. 1. 21. 「채용절차의 공정화에 관한 법률」이 제정・시행되는 등 채용 단계에서의 법률관계 역시 중요해지고 있습니다.  이후 몇 차례 칼럼을 통해 채용 단계에서의 인사노무 이슈와 실무에서 문제 되는 사항들을 살펴보겠으며, 이번 칼럼에서는 채용 절차의 특수한 형태인 ‘채용내정’과 ‘시용(試用)’에 대하여 살펴보겠습니다. 
 
 
2. 채용내정 관련 이슈 
 
채용내정의 정의, 취지 등에 대해서는 관련 법령에서 명확한 규정을 두고 있지 않습니다.  다만, 실무에서는 사용자가 정식채용을 하게 되는 상당한 기간 전에 사전에 채용할 자를 확정적으로 결정하는 것을 말하며, 사용자는 일반적으로 우수한 인재를 미리 확보하기 위한 방법으로 채용내정을 활용하고 있습니다.  법원은 채용내정에 따른 근로계약관계 창설이 유효하다는 입장입니다(대법원 2000. 11. 28. 선고 2000다51476 판결, 대법원 2002. 12. 10. 선고 2000다25910 판결 등 참조). 
 
가. 채용내정에 따른 근로계약 성립 시점: 채용내정의 의사표시가 외부적으로 명확히 표시된 때 
 
일반적인 근로계약에서 채용 공고의 게시 등은 ‘청약의 유인’으로, 그에 대하여 근로자가 지원서를 제출하는 것은 ‘청약의 의사표시’로, 이후 사용자가 확정적인 합격 통지를 하는 것은 ‘승낙의 의사표시’로 보고 있는데 채용내정 역시 동일하게 볼 수 있습니다.  즉, 사용자가 채용내정 혹은 합격통지 등을 표시하는 것은 근로계약관계 성립에 대한 ‘승낙의 의사표시’이며, 해당 의사표시가 채용내정자에게 도달하는 시점에 근로계약이 성립하게 됩니다(다만, 양 당사자가 격지자일 경우 사용자가 채용내정 통지 등을 발송하는 때에 성립합니다). 
 
법원 역시 같은 입장으로, 사용자가 채용내정자와 근로조건을 합의한 다음 확정적인 근무개시일까지 통보하였다면, 이는 채용내정의 의사를 외부적으로 명확히 표시한 것으로서 그 무렵 근로계약이 성립하였다고 판단하였습니다[서울고등법원 2023. 5. 31. 선고 2022누39491 판결(당심 확정) 참조].  반면, 지원자가 회사 임원과 통화하던 과정에서 일부 근로조건을 제시받았고 그 직후 회사 기숙사에서 하룻밤을 보냈다고 하더라도 1) 취업규칙상 채용 절차를 거치지 않았고 2) 근로계약서 등 근로관계 서류도 작성하지 않았으며 3) 취업 시 필요한 서류도 제출하지 않았다면 사용자가 지원자에게 확정적으로 채용내정의 의사표시를 한 것으로 볼 수 없어 근로계약이 성립하지 않았다고 보았습니다[대전고등법원 2017. 11. 16. 선고 2017누12443 판결(상고장 각하로 확정) 참조]. 
 
이처럼 법원은 채용내정의 경우 근로계약 성립 시점을 일반적인 근로계약과 동일하게 승낙의 의사로서 ‘사용자의 채용내정 의사 등’이 외부적으로 명확히 표시된 시점으로 보고 있습니다. 
 
나. 근로 제공 이전 시점에 사용자가 임의로 채용내정을 취소할 수 있는지: 근로기준법의 해고 관련 규정이 적용되므로, 정당한 사유 없이 임의로 취소할 수 없음 
 
채용내정이 되었을 경우 근로계약이 유효하게 성립한 것으로 볼 수 있습니다.  따라서 채용내정 된 이후 근로 제공을 시작하기 전의 기간에 사용자가 채용내정을 취소할 경우, 이는 실질적으로 근로계약관계를 사용자의 일방적인 의사에 따라 소멸시키는 것으로 근로기준법상 해고로 평가될 수 있습니다(위 2000다25910 판결, 2022누39491 판결 등 참조).  따라서 사용자는 근로기준법 제23조에 따라 정당한 사유 없이 채용내정을 취소할 수 없습니다.  
 
다만, 법원은 일반적인 해고의 경우보다 채용내정 취소에서의 정당한 사유를 더 넓게 인정하고 있으며, 내정자가 핵심적인 경력 사항을 충족하지 못한 것으로 사후 확인되어 채용내정을 취소하는 것은 정당하다고 보았습니다[서울고등법원 2020. 4. 22. 선고 2019누58034 판결(심리불속행 기각 판결로 확정) 참조].  또한 채용내정자의 경우 현실적으로 근로를 제공하지 않은 상태로 근로관계에서의 밀접도가 통상적인 근로자에 비해 떨어지므로 정리해고 대상자로 우선 선정하더라도 위법하지 않다는 입장인데(위 2000다25910 판결 참조), 같은 맥락으로 볼 수 있습니다. 
 
다. 채용내정 취소 시 절차: 근로기준법에 따라 서면 통지가 필요함 
 
앞서 살펴본 것처럼, 채용내정을 취소하는 것은 근로기준법상 해고에 해당합니다.  따라서 채용내정을 취소할 경우 근로기준법 제27조에 따라 해고사유와 해고시기 등을 기재한 서면으로 통지해야 합니다.  법원 역시 같은 입장으로, 채용내정자에게 SNS 메시지를 통해 ‘좋은 기회라고 생각해서 제안했던 건데, 이런 상황이 생길 줄은’ 등의 내용을 보내 채용내정 취소 사실을 통지한 것은 해고 시 서면통지의무를 위반한 것으로 위법하다고 판단하였습니다(위 2022누39491 판결 참조). 
 
 
3. 시용 관련 이슈 
 
‘시용’에 대해서도 근로기준법 등 관계 법령에서 명확한 규정을 두고 있지 않습니다.  다만, 판례 및 실무에서는 시용을 본 근로계약 체결 이전에 해당 근로자의 직업적 능력, 자질, 인품, 성실성 등 업무적격성을 관찰・판단하고 평가하기 위해 일정기간 시험적으로 “고용”하는 것으로 보고 있습니다(대법원 2022. 2. 17. 선고 2021다218083 판결 등 참조).  따라서 시용계약을 체결할 경우 그 자체로 근로계약관계가 성립한 것으로 본다는 점에 주의하여야 합니다. 
 
나아가 시용기간 중에 있는 근로자를 해고하거나 시용기간 만료 시 정식 근로계약 체결을 거부하는 것은 사용자에게 유보된 해약권을 행사하는 것으로 보고 있으며, 이러한 취지에 따라 보통의 해고보다는 그 정당성을 넓게 인정하는 편입니다.  다만, 정식 근로계약 체결 거부 등의 실질이 근로기준법상 해고에 해당하므로, 거부 시 합리적인 이유가 존재하여 사회통념상 상당하다는 점은 인정되어야 합니다(대법원 2003. 7. 22. 선고 2003다5955 판결 등 참조).  참고로 ‘수습’과 ‘시용’은 엄밀하게 정식 근로계약 체결을 위한 적격성 평가 유무에 따라 구분되어야 하나, 실무 및 일부 판례에서는 수습과 시용을 혼용하여 사용하고 있기에 아래에서는 모두 시용으로 통일하였습니다. 
 
가. 시용계약을 체결한 것으로 볼 수 있는지: 시용 관련 사항에 대한 명확한 합의 필요함 
 
사용자와 근로자가 시용계약을 체결한 사실이 인정되기 위해서는 시용 관련 내용이 근로계약에 포함되어야 합니다.  양 당사자가 근로계약 체결 시 시용 관련 내용에 대하여 합의를 하였고, 그 합의 사실이 근로계약서 등을 통해 확인된다면 시용계약 체결 사실이 문제 될 여지는 적습니다.  다만, 양 당사자 사이에 시용계약 체결에 대한 명확한 의사 합치가 없었다면 시용기간이 없는 일반적인 근로계약 체결로 인정될 가능성이 높습니다. 
 
법원 역시 같은 입장으로, 취업규칙상 신규 채용자에 대한 시용기간 적용 여부가 선택적 사항으로 규정된 경우 근로계약서 등에 시용기간을 명시하지 않았다면 해당 근로자는 시용 근로자가 아닌 정식 사원으로 채용된 것으로 판단하였습니다(대법원 1999. 11. 12. 선고 99다30473 판결 참조).  또한 취업규칙에 시용기간 관련 규정이 존재하지만, 근로자를 채용하면서 채용 공고 및 근로계약서 등에 시용기간에 대한 내용을 전혀 기재하지 않았다면 그 근로자는 정식 사원으로 채용된 것으로 보았습니다[서울고등법원 2015. 11. 19. 선고 2015누51776 판결(당심 확정) 참조].  반면, 근로계약서에 ‘전 직원은 3개월의 시용기간이 적용되며 시용기간 중 근태 불량, 업무 미숙 등으로 부적격 판단 시 해고할 수 있다’는 취지의 내용이 있을 경우 시용계약을 체결한 것으로 판단했습니다[서울고등법원 2021. 12. 9. 선고 2021누48832 판결(심리불속행 기각 판결로 확정) 참조]. 
 
결국, 사용자와 신규 채용자가 체결한 계약이 시용계약으로 평가받기 위해서는 양 당사자 사이에 시용 관련 사항에 대해 합의한 후 이를 근로계약서 등에 근거로 남기는 것이 필요합니다. 
 
나. 특별한 의사표시 없이 시용기간 도과 시: 일반적인 근로계약 관계로 전환됨 
 
사용자가 신규 채용자와 시용계약을 체결한 다음 특별한 의사표시 없이 시용기간을 도과하였다면, 통상 해약권의 유보가 없는 일반적인 근로계약관계로 전환된 것으로 보고 있습니다.  법원 역시 같은 입장으로 보이는데, 별다른 사유 없이 신규 채용자의 시용근로기간이 도과하였다면 사용자에게 유보된 해약권은 소멸하게 되며 그에 따라 일반적인 근로관계로 전환된다고 판단하였습니다[서울행정법원 2006. 9. 5. 선고 2006구합20655 판결(위 판단 부분은 당심 확정), 서울고등법원 2018. 5. 25. 선고 2017누72180 판결(상고장 각하 명령으로 확정) 등 참조]. 
 
다. 시용근로자에 대하여 정식 근로계약 체결 거부 시 정당성을 판단하는 요소 
 
시용근로자에 대하여 정식 근로계약 체결을 거절하는 것 등은 근로기준법상 해고로 평가될 수 있습니다.  이는 사용자에게 유보된 해약권을 행사하는 것으로서, 그 정당성이 일반적인 해고보다는 넓게 인정되고 있는데, 판결을 통해 드러난 구체적인 판단요소 및 기준은 다음과 같습니다. 
 
1) 시용근로자의 업무 능력, 적격성 등에 대한 판단은 합리적인 기준에 따라 공정하게 진행되야 합니다. 
 
법원은 (i) 정식 근로계약 체결 시 업무 수행상 필요한 자질, 숙력도 및 근무태도 등을 요구한 점, (ii)  일부 평가에 주관적인 부분이 있다고 하더라도 대부분의 평가요소를 업무 적합성에 따라 세부적으로 마련한 점 등의 사정을 평가기준의 공정성, 합리성을 긍정하는 요소로 보았습니다[서울고등법원 2015. 1. 14. 선고 2014누52475 판결(당심 확정), 서울고등법원 2018. 8. 31. 선고 2018누37290 판결(심리불속행 기각 판결로 확정), 서울행정법원 2024. 3. 28. 선고 2023구합269 판결(미확정) 등 참조].  또한 시용조건부 근로계약 해지라는 특성상 시용근로자에 대한 업무 적격성 등의 판단은 상대평가 방식보다는 절대평가 방식이 적절하다는 점을 지적했습니다(대법원 2006. 2. 24. 선고 2002다62432 판결 등 참조). 
 
반면, 평가항목 대부분을 인상, 팀워크, 신뢰성 등 정성적인 요소로 구성한 경우, 10개의 평가요소 중 9개 항목에 대하여 양호를 받더라도 1개 요소에 대해 보통을 받을 경우 정식 근로계약 체결이 거부되는 등 평가기준이 지나치게 엄격한 경우 등의 사정을 평가기준의 합리성을 부인하는 근거로 삼았습니다[서울고등법원 2008. 5. 9. 선고 2007누30057 판결(당심 확정), 위 2018누37290 판결 등 참조]. 
 
2) 사용자가 평가기준 등을 미리 마련하여 시용근로자에게 공지하였는지도 정식 근로계약 거절의 정당성을 판단하는 기준이 될 수 있습니다.  
 
법원은 사용자가 정식 근로계약 체결과 관련된 기준을 사전에 마련한 다음 이를 시용근로자들이 열람・확인할 수 있도록 하였다면, 이러한 사정을 평가의 정당성을 긍정하는 근거로 삼고 있습니다[서울행정법원 2002. 8. 27. 선고 2002구합7210 판결(당심 확정), 위 2014누52475 판결 등 참조].  다만, 사용자가 미리 마련한 기준에 어긋나는 방식으로 시용근로자에 대한 평가를 진행할 경우 공정성을 의심할 수 있는 근거로 보았습니다(위 2002다62432 판결 참조). 
 
3) 시용근로자에 대한 평가에 다수 평가자가 관여했는지 역시 정당성 판단의 기준이 될 수 있습니다. 
 
법원은 다수 평가자가 시용근로자의 적격성을 판단하였을 경우 정식 근로계약 체결 거부 등의 정당성을 인정하는 근거로 보았습니다.  구체적으로, (i) 시용근로자와 함께 근무하는 직원들이 점수를 부여하면서 구체적인 평가 내용을 기재하도록 한 경우, (ii) 두 명이 시용근로자에 대한 평가를 하였는데, 두 명의 평가가 대체로 일치하고 평가 내용에 부합하는 업무 성과가 존재한 경우 및 (iii) 평가자는 직근상급자이나 차상급자가 있을 경우 평가를 병행하도록 하고, 평가 시 동료・부하직원들과의 면담 및 타 부서 평판 등을 확인하는 절차를 거친 경우 등의 사정을 평가의 정당성을 인정하는 근거로 삼았습니다[서울고등법원 2012. 11. 2. 선고 2011누38980 판결(심리불속행 기각 판결로 확정), 서울고등법원 2022. 7. 14. 선고 2022누36911판결(당심 확정), 서울행정법원 2024. 3. 7. 선고 2022구합72533 판결, 위 2014누52475 판결 등 참조]. 
 
반면, 시용근로자에 대한 평가가 (i) 사실상 부서장 1명에 의하여 진행된 경우나 (ii) 대부분의 사항에 대하여 특정 직원 1명이 평가한 경우 등의 사정은 평가의 정당성을 부인하는 사정으로 보았습니다[서울고등법원 2023. 1. 20. 선고 2021누76301 판결(상고 취하로 확정), 위 2018누37290 판결 등 참조]. 
 
4) 시용근로자에게 개선 촉구나 재교육 등 충분한 기회를 주었는지도 정당성을 판단하는 요소가 됩니다. 
 
법원은 시용근로자에게 실적과 그에 따른 회사의 평가 등 구체적인 상황을 알리면서 개선을 촉구하거나 재교육을 제공하는 등 충분한 기회를 줄 필요가 있다는 입장으로, 충분한 기회를 주었는지를 평가의 정당성을 판단하는 요소로 삼고 있습니다.  특히, 시용기간 중 단계적인 평가를 할 경우 각 단계의 평가 결과를 시용근로자에게 알려 부족한 부분에 대한 개선을 촉구하는 것이 적절하다고 판단하였습니다[서울행정법원 2022. 4. 26. 선고 2021구합77647 판결(당심 확정), 서울행정법원 2024. 1. 26. 선고 2023구합57722 판결(당심 확정) 등 참조]. 
 
라. 정식 근로계약 체결 거부 시 절차: 근로기준법에 따라 서면 통지가 필요함 
 
시용기간 중인 근로자에 대하여 정식 근로계약 체결을 거부할 경우, 근로기준법상 해고에 해당합니다.  따라서 사용자는 근로기준법 제27조에 따라 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지해야 합니다(대법원 2015. 11. 27. 선고 2015두48136 판결 등 참조). 
 
구체적으로, 법원은 정식 근로계약 체결을 거부하면서 단순히 ‘시용기간의 만료로 해고한다’는 취지만을 통지할 경우 서면통지의무에 위반하는 것으로 판단하였습니다(위 2015두48136 판결).  또한 정식 근로계약 체결을 거부하면서 통지서에 취업규칙의 규정만 나열하고, ‘일을 함에 있어 제대로 이루어지지 않은 것들이 있고’, ‘일을 제대로 안 합니다’라는 취지의 설명만 한 경우 시용근로자가 거부 처분의 구체적・실질적 이유를 알 수 없었다고 보아 서면통지의무를 위반한 것으로 보았습니다[서울고등법원 2024. 4. 3. 선고 2023누46397 판결(당심 확정) 참조]. 
 
반면, 사용자가 시용근로자에게 구체적인 안전수칙 미준수 사실 및 근무태도 불량 사실을 적시하여 정식 근로계약 체결 거부 사실을 알렸을 경우 근로기준법에 따른 적법한 해고 통지로 보았습니다(위 2022구합72533 판결 참조). 
 
마. 정식 근로계약 체결 거부 시 취업규칙의 징계절차를 준수해야 하는지: 특별한 사정이 없는 한 징계절차를 거칠 필요 없음 
 
시용기간 중에 있는 근로자를 해고하거나 정식 근로계약 체결을 거부하는 것은 사용자에게 유보된 해약권의 행사로, 일반적인 징계 해고와는 성질을 달리합니다.  따라서 시용근로자에 대한 정식 근로계약 체결을 거부하면서 별도로 징계절차를 거칠 필요는 없습니다[서울고등법원 2006. 2. 14. 선고 2004누23638 판결(심리불속행 기각 판결로 확정) 등 참조].  다만, 취업규칙에서 시용근로자에 대한 해고 및 정식 근로계약 체결 거부 시 징계절차를 거치도록 규정하고 있다면, 취업규칙의 징계절차 관련 규정이 적용될 수 있습니다. 
 
 
4. 맺음말 
 
이상에서 채용내정 및 시용의 인사노무이슈에 대하여 살펴보았습니다.  채용내정 및 시용 시 위와 같은 사항에 주의가 필요합니다.  다음 칼럼에서는 채용 관계의 다른 인사노무 이슈에 대하여 살펴보겠습니다. 
 
✻ 이 글은 월간 노동법률 2024년 8월호에 게재된 글을 수정 보완한 것입니다.

칼럼 베트남 개정 주택법과 부동산사업법 소개 2024.09.05

칼럼 [중국] 중국 사업 구조조정 방안 개요 2024.09.02

목록으로

JIPYONG 법무법인[유] 지평

관련 업무분야

관련 구성원

관련 업무분야

관련 구성원

SHARE

면책공고

유한책임