법무법인[유] 지평 || [노동] 평균임금 산정 기준 기간과 관련한 문제

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[노동] 평균임금 산정 기준 기간과 관련한 문제

2024.10.04

1. 들어가며  
 
근로자들의 수당이나 보상을 계산할 때 기준이 되는 금액으로는 ‘평균임금’과 ‘통상임금’이 있습니다.  그중 ‘평균임금’은 퇴직금(근로자퇴직급여 보장법 제8조), 휴업수당(근로기준법 제46조), 연차 유급휴가 미사용 수당(근로기준법 제60조 제5항), 휴업보상ㆍ장해보상 등의 재해보상금(근로기준법 제78조 이하), 구직급여(고용보험법 제45조) 등을 계산하기 위한 기준이 됩니다.  이와 같이 평균임금을 바탕으로 수당이나 보상을 산정하는 이유는 평균임금이 근로자의 통상 생활 임금을 사실대로 산정하는 것을 기본원리로 삼고 있기 때문일 것입니다[노동법실무연구회, 근로기준법 주해Ⅱ(제2판), 278쪽].  
 
한편 평균임금이란 ‘이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액’을 말합니다(근로기준법 제2조 제1항 제6호).  
 
그런데 근로기준법 제2조 제1항 제6호에 따라 ‘산정을 하여야 할 사유가 발생한 날’을 기준일로 산정하거나, 역일 상의 ‘3개월’을 절대적 기준으로 평균임금을 산정할 경우 평상시보다 평균임금이 과잉 또는 과소 계산되어 근로자의 생활 임금으로서의 실질을 반영하지 못하는 결과가 발생할 수 있습니다. 
 
이에 근로기준법은 평균임금 산정 기준에서 일부 예외 사유를 정하고 있으며, 법원 역시 예외적인 경우에 원칙과 다른 평균임금 산정 방법을 인정하고 있습니다.  아래에서는 이에 대하여 정리하여 설명드리도록 하겠습니다. 
 
 
2. 근로기준법 시행령상 ‘3개월’의 기간에서 제외되는 기간 
 
휴업, 육아휴직, 쟁의행위 등을 하게 될 경우 해당 기간 동안 근로자가 받는 임금이 일시적으로 감소하여, 평균임금이 지나치게 적어지는 문제가 발생할 수 있습니다.  이에 근로기준법 시행령 제2조 제1항은 아래에 해당하는 기간과 해당 기간 수령한 임금을 평균임금 계산에서 제외하도록 정하고 있습니다.  
 
<div style="background:#eeeeee;border:1px solid #cccccc;padding:20px;">1. 근로계약을 체결하고 수습 중에 있는 근로자가 수습을 시작한 날부터 3개월 이내의 기간 
2. 「근로기준법」 제46조에 따른 사용자의 귀책사유로 휴업한 기간 
3. 「근로기준법」 제74조제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 출산전후휴가 및 유산ㆍ사산 휴가 기간 
4. 「근로기준법」 제78조에 따라 업무상 부상 또는 질병으로 요양하기 위하여 휴업한 기간 
5. 「남녀고용평등과 일ㆍ가정 양립 지원에 관한 법률」 제19조에 따른 육아휴직 기간 
6. 「노동조합 및 노동관계조정법」 제2조제6호에 따른 쟁의행위기간 
7. 「병역법」, 「예비군법」 또는 「민방위기본법」에 따른 의무를 이행하기 위하여 휴직하거나 근로하지 못한 기간. 다만, 그 기간 중 임금을 지급받은 경우에는 그러하지 아니하다. 
8. 업무 외 부상이나 질병, 그 밖의 사유로 사용자의 승인을 받아 휴업한 기간</div>

예를 들어 근로자 A가 2024. 10. 1. 퇴사하기로 하여 퇴직금을 지급하여야 하는데, 9. 1.부터 9. 30.까지 한 달간 업무상 부상으로 휴업을 하였다면, 9. 1.부터 9. 30.까지의 기간과 해당 기간 동안 수령한 임금을 제외하고, 7. 1.부터 8. 31.까지의 일수와 해당 기간 동안 수령한 임금만을 바탕으로 평균임금을 계산해야 합니다.  
 
참고로 고용노동부는 근로자에 대한 대기발령이 부당한 경우에는 해당 대기발령 기간을 근로기준법 시행령 제2조 제1항 제8호에 준하는 것으로 보아 평균임금 산정 기간에서 제외하는 것이 타당하다고 행정해석하고 있습니다(2003. 7. 16., 임금 68207-562).  
 
또한 법원은 근로기준법 시행령 제2조 제1항의 입법취지와 목적을 감안하면, 사용자가 쟁의행위로 적법한 직장폐쇄를 한 결과 근로자에 대해 임금지급의무가 부담하지 않는 기간은 원칙적으로 근로기준법 제2조 제1항 제6호에 해당한다고 판시하고 있습니다(대법원 2019. 6. 13. 선고 2015다65561 판결).   
 
 
3. 고용노동부 고시에 따라 평균임금을 산정하여야 할 사유가 발생한 날의 시점이 변화하는 경우 
 
평균임금을 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 전체가 평균임금 산정기간에 포함되는 것이 적절하지 않은 경우도 있습니다.  이 경우 근로기준법 시행령 제2조 제1항에 따라 평균임금을 산정하는 것이 불가능합니다.  
 
이러한 문제를 해결하기 위해 근로기준법 시행령 제4조는 법 제2조 제1항 제6호, 이 영 제2조 및 제3조에 따라 평균임금을 산정할 수 없는 경우에는 고용노동부장관이 정하는 바에 따른다고 정하고 있습니다.  그리고 고용노동부고시인 「평균임금 산정 특례 고시」는 근로기준법 시행령에 제2조 제1항에 따라 평균임금 계산에서 제외되는 기간이 3개월 이상인 경우에는 제외되는 기간의 최초일을 평균임금 산정사유가 발생한 날로 보아 평균임금을 산정한다고 정하고 있습니다.

<div style="background:#eeeeee;border:1px solid #cccccc;padding:20px;">「평균임금산정 특례 고시」 
제1조(평균임금의 계산에서 제외되는 기간이 3개월 이상인 경우) ① 「근로기준법 시행령」제2조 제1항에 따라 평균임금의 계산에서 제외되는 기간이 3개월 이상인 경우 제외되는 기간의 최초일을 평균임금의 산정사유가 발생한 날로 보아 평균임금을 산정한다.</div>

예를 들어, 근로자 B가 2024. 10. 1. 퇴직하여 평균임금을 산정하여야 하는데, 2024. 6. 1.부터 2004. 9. 30.까지 업무상 질병으로 휴직을 하였을 경우에는, 2024. 6. 1.을 ‘평균임금을 산정하여야 할 사유가 발생한 날’로 보아 평균임금을 산정하면 됩니다.   
 
 
4. 근로기준법 및 근로기준법 시행령과 다른 방법으로 평균임금을 산정하는 경우 
 
대법원은 근로기준법 및 근로기준법 시행령 등이 정한 원칙에 따라 평균임금을 산정하였다고 하더라도, 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많게 산정된 것으로 인정되는 예외적인 경우라면 근로자의 통상적인 생활임금을 사실대로 반영할 수 있는 합리적이고 타당한 다른 방법으로 평균임금을 따로 산정하여야 한다고 하여(대법원 2020. 6. 25. 선고 2018다292418 판결), 예외적으로 근로기준법이 정한 방식과 다르게 평균임금을 산정하는 것을 허용하고 있습니다.  구체적인 예시는 아래와 같습니다. 
 
1) 평균임금 산정 시점 자체를 변화시키는 경우 
 
대법원은 택시운전근로자가 퇴직 전 평균임금을 높이기 위하여 의도적으로 퇴직 전 3개월 동안 평소에 비하여 월등히 많은 초과운송수입금을 회사에 입금하여 퇴직 전 3개월의 임금이 그 이전 5개월 간의 월 평균임금 대비 약 73% 증가하였던 사안에서, 이를 평균임금 산정이 불가능한 경우로 보아 의도적으로 평균임금을 증가시킨 기간을 뺀 그 직전 3개월간의 임금을 기준으로 평균임금을 산정하여야 한다고 판시하였습니다(위 대법원 94다8631 판결). 
 
대법원은 근로자가 구속되어 3개월 이상 휴직하였다가 퇴직한 사안에서, 휴직 전 3개월간의 임금을 기준으로 평균임금을 산정하여야 한다고 판단하기도 했습니다(대법원 1999. 11. 12. 선고 98다49357 판결). 
 
2) 3개월보다 긴 기간을 기준으로 평균임금을 산정하는 경우 
 
근로자가 간헐적으로 근무하거나 계절적 특수성으로 인해 직전 3개월을 기준으로 평균임금을 산정할 경우 평균임금이 지나치게 낮거나 높아지는 문제가 발생할 수 있습니다.  이는 생활 임금의 반영이라는 평균임금의 목적에 반합니다.  이에 법원은 경우에 따라 3개월보다 긴 기간을 바탕으로 평균임금을 산정하고 있습니다.  
 
일례로 법원은 일용직 근로자의 퇴직금 지급을 위한 평균임금 산정이 문제된 사안에서, 퇴직 직전 3개월 동안의 평균임금(74,355.06원)이 퇴직 직전 1년의 평균임금보다(114,312.32원) 현저히 적기에, 퇴사하기 직전 1년 동안의 평균임금을 기준으로 평균임금을 산정하는 것이 타당하다고 판단하였습니다(대법원 2024. 3. 12. 선고 2023다302579 판결). 
 
법원은 실적수수료의 비중이 높아 월별 급여액이 크게 차이나는 채권추심원의 평균임금 산정이 문제된 사안에서, 퇴직 전 3개월간 평균임금이 통상의 수준보다 현저히 높고 기간에 따른 평균임금 변동 폭이 매우 크다는 점을 감안하여, 퇴직 전 1년 간의 월 평균 임금을 기준으로 평균임금을 산정하는 것이 타당하다고 판단하기도 했습니다(서울중앙지방법원 2016. 9. 28. 선고 2016가단5065400 판결, 항소 취하 확정).   
 
3) 수당 항목별로 산정 기준을 달리하는 경우 
 
평균임금 산정 시점 직전에 근로자가 성과급 등 특정 수당만을 고의적으로 증가시켜 평균임금이 왜곡되는 경우가 발생할 수 있습니다.  이와 관련하여 법원은 앞서 말씀드린 것과 같이 근로자가 고의적인 행위를 하기 이전 시점으로 평균임금 산정 시점을 변경한바 있습니다(위 대법원 94다8631 판결).  다만 여러 수당이 합쳐져 있는 경우 근로자가 고의로 왜곡시킨 해당 수당의 산정 시점만을 달리하고 나머지 수당은 원칙적인 방법으로 평균임금을 산정하는 것이 타당하다고 판단한 사례도 있습니다(대법원 2009. 10. 15. 선고 2007다72519 판결). 
 
구체적으로 법원은 기본급, 제수당, 상여금, 초과운송수입금 등의 임금 구조를 가진 택시운전근로자가 퇴직금을 더 많이 받기 위해 의도적으로 퇴직 직전 5개월 동안 평소보다 많은 초과운송수입금을 납부한 사안에서, 초과운송수입금에 대하여는 의도적인 행위를 하기 직전 3개월 동안의 임금을 기준으로 평균임금을 산정하되 ‘의도적인 행위를 한 기간 동안의 동종 근로자들의 평균적인 초과운송수입금의 증가율’을 곱하여 산출하고, 이를 제외한 나머지 임금 항목들에 대하여는 원칙대로 퇴직 전 3개월 동안 지급받은 임금총액을 기준으로 평균임금을 산정함이 적절하다고 판단하여 수당 항목별로 평균임금 산정 기준을 달리하였습니다.  
 
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