1. 제소·응소행위의 불법행위 해당 여부
(1) 원칙 - 재판을 받을 권리의 존중
소를 제기하거나 응소하는 것이 불법행위를 구성할 수 있는가에 관하여 대법원은 일관되게 “법적 분쟁의 당사자가 법원에 대하여 당해 분쟁의 종국적인 해결을 구하는 것은 법치국가의 근간에 관계되는 중요한 일이므로 재판을 받을 권리는 최대한 존중되어야 하고, 제소행위나 응소행위가 불법행위가 되는가를 판단함에 있어서는 적어도 재판제도의 이용을 부당하게 제한하는 결과가 되지 아니하도록 신중하게 배려하여야 할 것”이라고 하면서 “따라서 법적 분쟁의 해결을 구하기 위하여 소를 제기하는 것은 원칙적으로 정당한 행위이고, 단지 제소자가 패소의 판결을 받아 확정되었다는 것만으로 바로 그 소의 제기가 불법행위였다고 단정할 수는 없다”고 판시하고 있습니다(대법원 2002. 5. 31. 선고 2001다64486 판결 등).
(2) 예외 - 부당제소로 인한 불법행위의 성립요건
그러나 대법원은 '민사소송을 제기한 사람이 패소판결을 받아 확정된 경우에 그와 같은 소의 제기가 상대방에 대하여 위법한 행위가 되는’ 요건에 관해 “소를 제기당한 사람 쪽에서 보면, 응소를 강요당하고 어쩔 수 없이 그를 위하여 변호사 비용을 지출하는 등의 경제적·정신적 부담을 지게 되는 까닭에 응소자에게 부당한 부담을 강요하는 결과를 가져오는 소의 제기는 위법하게 되는 경우가 있을 수 있다”고 하면서, “① 당해 소송에 있어서 제소자가 주장한 권리 또는 법률관계가 사실적·법률적 근거가 없고, ② 제소자가 그와 같은 점을 알면서, 혹은 통상인이라면 그 점을 용이하게 알 수 있음에도 불구하고 소를 제기하는 등 ③ 소의 제기가 재판제도의 취지와 목적에 비추어 현저하게 상당성을 잃었다고 인정되는 경우에 한한다”고 판시하고 있습니다(대법원 1999. 4. 13. 선고 98다52513 판결, 대법원 1996. 5. 10. 선고 95다45897 판결 등).
2. 보전처분 등의 불법행위 해당 여부
(1) 보전처분의 경우
위와 같은 본안소송의 경우와 같이 대법원은 부당한 보전처분(가압류·가처분)에 있어서도 실질적으로 위와 같은 요건 아래 불법행위로 인한 손해배상채권의 성립을 긍정하고 있습니다. 즉 대법원은 “고의 또는 과실에 의하여 부당한 가압류나 가처분 등 보전처분을 집행한 경우 그 보전처분의 집행은 불법행위를 구성한다”고 합니다(대법원 2002. 10. 11. 선고 2002다35461 판결).
나아가 대법원은 일관되게 “가압류나 가처분 등 보전처분은 법원의 재판에 의하여 집행되는 것이기는 하나, 그 실체상 청구권이 있는지 여부는 본안소송에 맡기고 단지 소명에 의하여 채권자의 책임 아래 하는 것”이라고 하면서, “그 집행 후에 집행채권자가 본안소송에서 패소 확정되었다면 그 보전처분의 집행으로 인하여 채무자가 입은 손해에 대하여는 특별한 반증이 없는 한 집행채권자에게 고의 또는 과실이 있다고 추정되고, 따라서 그 부당한 집행으로 인한 손해에 대하여 이를 배상할 책임이 있다”고 판시하고 있습니다(대법원 2002. 9. 24. 선고 2000다46184 판결 등).
(2) 강제집행정지의 경우
한편 부당하게 강제집행, 담보권실행경매를 정지시키는 잠정처분의 경우에도 대법원은 불법행위의 성립을 인정하고 있습니다. 즉 대법원은 “스스로 소유권이전등기의 유효성을 인정하고 이의를 제기하지 않겠다고 하였음에도 불구하고, 이에 반하여 소유권이전등기가 무효임을 주장하면서 강제집행정지신청과 본안소송을 제기한 일련의 행위는 상당한 이유가 없는 부당소송행위로서 불법행위를 구성한다”고 하고(대법원 1997. 2. 28. 선고 96다32126 판결), 또 “근저당권에 기하여 담보권의 실행을 위한 경매절차가 진행되던 중, 채무자가 채권자를 상대로 근저당권설정등기의 말소를 구하는 본안소송을 제기하는 한편 이를 근거로 … 잠정처분으로서 경매절차를 정지하는 가처분을 받아 그에 따라 경매절차가 정지되었다가 그 후 위 본안소송에서 채무자의 패소 판결이 선고·확정되었다면, 그 법률관계는 부당한 보전처분 집행의 경우와 유사하여, 그 잠정처분에 의하여 경매절차가 정지되고 그로 인하여 채권자가 입은 손해에 대하여 특별한 반증이 없는 한 잠정처분을 신청한 채무자에게 고의 또는 과실 있음이 추정되고 따라서 부당한 경매절차 정지로 인한 손해에 대하여 이를 배상할 책임이 있다”고 판시하고 있습니다(대법원 2001. 2. 23. 선고 98다26484 판결).
(3) 과잉 가압류의 경우 불법행위의 성립 범위
같은 맥락에서 대법원은 “가압류신청에서 채권액보다 지나치게 과다한 가액을 주장하여 그 가액대로 가압류 결정이 된 경우 본안 판결에서 피보전권리가 없는 것으로 확인된 부분의 범위 내에서는 가압류채권자의 고의·과실이 추정되고 다만 특별한 사정이 있으면 고의·과실이 부정된다”고 판시함으로써 소송행위 중 일부에 관해서도 불법행위의 성립을 긍정하고 있습니다(대법원 1999. 9. 3. 선고 98다3757 판결).
(4) 집행채권자가 아닌 자의 공동불법행위
대법원은 집행채권자가 아닌 자가 집행채권자와 함께 불법행위를 저지를 수 있음을 인정하고 있습니다. 즉 집행채권자 아닌 자가 “가처분 신청의 재판비용을 갹출하고 가처분 신청이유와 같은 내용의 진술서를 작성하여 가처분 신청의 소명자료로 법원에 제출”함으로써 집행채권자의 부당한 가처분을 도운 사안에서, 대법원은 “집행채권자가 아닌 자도 집행채권자의 보전처분 신청이 사실적·법률적 근거가 없는 권리 또는 법률관계에 기인한 것임을 알면서, 혹은 통상인이라면 그 점을 용이하게 알 수 있음에도 불구하고, 집행채권자의 보전처분 신청을 방조하는 행위를 하여 재판제도의 취지와 목적에 비추어 현저하게 상당성을 잃었다고 인정되는 보전처분 신청을 하게 만든 경우에는, 그 자도 공동불법행위자로서의 책임을 면할 수 없다”고 판시하고 있는 것입니다(대법원 2002. 10. 11. 선고 2002다35461 판결).
3. 불법행위가 성립하는 경우 통상손해와 특별손해
(1) 부동산 처분금지가처분의 경우(대법원 2001. 11. 13. 선고 2001다26774 판결)
처분금지가처분은 개념상 목적물의 환가 등 그 처분을 금지하는 것이므로, 원칙적으로 대법원은 ① “부당한 처분금지가처분의 집행으로 그 가처분 목적물의 처분이 지연되어 소유자가 손해를 입었다면 가처분 신청인은 그 손해를 배상할 책임이 있다”고 합니다.
그러나 ② 가처분 집행 당시 소유자가 목적물을 사용·수익하는 경우에는 “부동산의 환가가 지연됨으로 인한 손해는 그 부동산을 계속 사용·수익함으로 인한 이익과 상쇄되어 결과적으로 부동산의 처분이 지체됨에 따른 손해가 없다”고 하며, 다만 ③ “만일 그 부동산의 환가가 지연됨으로 인한 손해가 그 부동산을 계속 사용·수익하는 이익을 초과한다면 이는 특별손해”에 해당합니다.
한편 ④ “분양할 목적으로 토지를 매입하여 연립주택을 신축하였으나 부당한 처분금지가처분으로 인하여 처분이 지연”된 경우에는 ‘분양’ 자체가 ‘처분’을 의미하는 것이므로 원칙으로 돌아가 “특별한 사정이 없는 한 그 기간 동안 부동산을 사용·수익함으로써 처분지연의 손해를 상쇄할 만한 경제적 이익을 얻을 수 있었다고 보기는 어려우므로, 그 가처분 집행으로 처분이 지연된 기간 동안 입은 손해 중 적어도 부동산의 처분대금에 대한 법정이율에 따른 이자 상당의 금액은 통상손해에 속한다”고 합니다.
(2) 부동산 가압류의 경우(대법원 2002. 9. 6. 선고 2000다71715 판결)
부동산 가압류의 경우 대법원은 “① 부동산에 대한 가압류의 집행이 이루어졌다고 하더라도 채무자가 여전히 목적물의 이용 및 관리의 권한을 보유하고 있을 뿐더러(민사집행법 제83조 제2항), ② 가압류의 처분금지적 효력은 상대적인 것에 불과하기 때문에 부동산이 가압류되었더라도 채무자는 그 부동산을 매매하거나 기타의 처분행위를 할 수 있고, 다만 가압류채권자에 대한 관계에서만 처분행위의 유효를 주장할 수 없을 뿐이며, ③ 다른 한편 가압류는 언제든지 해방공탁에 의하여 그 집행취소를 구할 수 있는 것”임을 근거로 “부동산에 대한 가압류의 집행이 부당하게 유지되었다고 하더라도 다른 특별한 사정이 없는 한, 그 가압류는 부동산을 처분함에 있어서 법률상의 장애가 될 수는 없다”고 함으로써 원칙적으로 처분 지연으로 인한 손해를 부정합니다.
그러나 대법원은 “다만 가압류가 집행된 부동산을 매수하려는 자로서는 그 부동산의 소유권을 완전하게 취득하지 못하게 될 위험을 고려하여 당해 부동산의 매수를 꺼리게 됨으로써 결과적으로 가압류가 집행된 부동산의 처분이 곤란하게 될 사실상의 개연성은 있을 수 있다”고 하면서, “만일 어떤 부동산에 관한 가압류 집행이 있었고, 그 가압류 집행이 계속된 기간 동안 당해 부동산을 처분하지 못하였으며, 나아가 주위 부동산들의 거래상황 등에 비추어 그와 같이 부동산을 처분하지 못한 것이 당해 가압류의 집행으로 인하였을 것이라는 점이 입증된다면, 달리 당해 부동산의 처분 지연이 가압류의 집행 이외의 사정 등 가압류채권자 측에 귀책사유 없는 다른 사정으로 인한 것임을 가압류채권자 측에서 주장·입증하지 못하는 한, 그 가압류와 당해 부동산의 처분 지연 사이에는 상당인과관계가 있다”고 판시하고 있습니다.
(3) 경매절차정지로 인한 통상손해(대법원 2001. 2. 23. 선고 98다26484 판결)
‘부당한 경매절차의 정지로 인하여 경매 채권자가 입게 된 손해’에 관해 대법원은 “정지된 기간 동안 경매 목적물의 가격에 현저한 등락이 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 경매절차가 정지되지 않았더라면 일찍 받았을 배당금의 수령이 지연됨에 따른 손해”인데, "경매 채권자에 대한 배당은 경매절차가 정지된 날부터 본안소송의 패소 판결이 확정되어 다시 경매절차가 진행되기 전날까지의 기간에 해당하는 일수만큼 지연된 것”이고, "금원의 수령이 지체되어 이를 이용하지 못함으로 인하여 생기는 통상손해는 이용하지 못한 기간 동안의 법정이자 상당액”이라고 판시함으로써, ‘배당금에 대한 법정이자 상당액’을 통상손해로 보고 있습니다.
(4) 채권가압류의 경우 통상손해(대법원 1999. 9. 3. 선고 98다3757 판결)
채권가압류의 경우에도 위와 동일한 맥락에서 대법원은 “부당한 보전처분으로 인하여 그 채권금을 제때에 지급받지 못함으로써 발생하는 통상의 손해액은 그 채권금에 대한 민법 소정의 연 5푼의 비율에 의한 지연이자 상당액”이고, “이 채권이 공탁되었다면 그 공탁금에 딸린 이자와의 차액 상당액이 손해액이 된다”고 합니다. 따라서 이 사건에서 대법원은 “시중은행 정기예금 이율 상당의 손해”는 "특별손해로서 보전처분 채권자 또는 가집행 채권자인 피고가 이를 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 그에 대한 배상책임”이 있다고 판시하고 있습니다.
(5) 정신적 손해 등의 특별손해
한편 대법원은 “부당소송을 당한 상대방이 입게 되는 정신상의 고통은 통상 당해 소송에서 승소하는 것에 의하여 회복되고, 승소하여도 회복할 수 없는 정신적 고통은 특별사정으로 인한 손해라고 볼 것이므로, 부당소송으로 인한 위자료청구가 인용되기 위해서는 승소나 재산적 손해의 배상만으로는 회복될 수 없는 정신적 고통을 입었다고 인정될 만한 특별사정의 존재와 그러한 특별사정에 대한 예견가능성이 전제되어야 한다”고 판시함으로써 원칙적으로 손해배상의 범위에서 위자료를 제외하고 있습니다(대법원 1994. 9. 9. 선고 93다50116 판결). 또한 대법원은 “토지에 대한 부당한 가압류의 집행으로 그 지상에 건물을 신축하는 내용의 공사도급계약이 해제됨으로 인한 손해는 특별손해”라고 합니다(대법원 2008. 6. 26. 선고 2006다84874 판결).
다른 한편 ‘매매계약의 목적물에 가압류나 가처분이 이루어져 매도인(집행채무자)이 지급한 위약금’에 관해 대법원은 “매매목적물이 가압류되는 것을 매매계약 해제 및 위약금 지급 사유로 삼기로 약정하지 아니한 이상, 매수인으로서는 위 가압류집행을 이유로 매도인이 계약을 위반하였다고 하여 위 매매계약을 해제할 수는 없는 노릇이어서, 매도인이 받은 계약금의 배액을 매수인에게 지급하였다고 하더라도 그것은 매매계약에 의거한 의무에 의한 것이라고는 볼 수 없고 호의적인 지급이거나 지급의무가 없는데도 있는 것으로 착각하고 지급한 것이라고 보일 뿐이어서 위 위약금 지급과 위 가압류집행 사이에는 법률적으로 상당인과관계가 없다”고 판시하고 있고(대법원 2008. 6. 26. 선고 2006다84874 판결), 동일한 취지에서 “매매목적물인 아파트에 대하여 채권자의 가처분집행이 되어 있다고 해서 … 매수인으로서는 위 가처분집행이 유지되고 있다는 점만으로 매도인이 계약을 위반하였다고 하여 위 매매계약을 해제할 수는 없는 노릇이어서 … 위 위약금 지급과 위 가처분집행 사이에는 법률적으로 상당인과관계가 있다고 볼 수는 없다”고 판시하고 있습니다(대법원 1995. 4. 14. 선고 94다6529 판결).
4. 대상판결의 내용과 의의
(1) 사실관계
원고 甲은 예금의 명의인으로서 예금채권의 진정한 채권자입니다. 그런데 피고 乙은 “자신의 채무자인 소외 조합 丙에 대한 양수금채권을 보전한다”고 하면서 위 예금을 예금종류, 계좌번호, 소관지점 등으로 특정함과 아울러 위 예금채권에 대해 “이것은 丙이 甲 명의를 빌려 예치하여 둔 丙의 채권”이라고 주장하면서 그에 대한 가압류를 신청하였습니다.
이에 법원은 그 가압류신청을 받아들여 위 예금채권에 대한 가압류를 발령하고 그 집행을 하였습니다. 그 후 甲은 乙을 상대로 제3자이의의 소를 제기하여 승소확정판결을 받았고, 그 결과 위 가압류 집행을 해제하였습니다. 그러나 甲은 가압류 집행이 해제된 직후까지도 위 예금 중 가압류된 금액 상당액을 인출할 수 없었고, 이에 乙을 상대로 손해배상청구의 소를 제기하였습니다.
(2) 대상판결의 요지와 의미
대상판결에서 대법원은 먼저 “가압류의 대상채권이 실제로는 가압류채무자의 것이 아니고 제3자에게 속하는 경우에는 그 가압류는 실체법상의 권리관계에 부합하지 아니한다는 의미에서 부당할 뿐만 아니라 실체법상 효력을 발생할 수 없다는 의미에서 무효”라고 판시하였습니다.
그런 다음 대법원은 “제3채무자(즉 은행)가 위와 같은 가압류결정이 있었다는 이유로 진정한 채권자인 제3자(원고 甲)에게 그 채무의 이행을 거절하는 경우에는 진정한 채권자인 제3자로서는 결과적으로 위와 같은 부당한 가압류로 인하여 자신의 채권을 제때에 회수하지 못하는 손해를 입게 될 것이고, 이 경우 그 손해는 위 부당한 가압류와 상당인과관계가 있는 것”이라고 하면서, “따라서 비록 가압류가 법원의 재판에 의하여 집행되는 것이기는 하지만, 그 부당한 가압류에 관하여 고의 또는 과실이 있는 가압류채권자로서는 그 가압류집행으로 인하여 제3자가 입은 손해(예금채권을 제때에 지급받지 못함으로 인한 통상의 손해)를 배상할 책임이 있다”고 판시하였습니다.
이와 같이 대법원은 피고 乙의 상고를 기각하고 원심 판결을 그대로 유지하였는데, 결국 대상판결은 “고의 또는 과실에 의하여 부당한 가압류나 가처분 등 보전처분을 집행한 경우 그 보전처분의 집행은 불법행위를 구성한다”는 대법원의 기존 입장을 그대로 재확인하고 있다고 하겠습니다.
5. 다운로드 : 대법원 2009 년 2 월 26 일 선고 2006다24872 판결
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