JIPYONG 법무법인[유] 지평

가. 근로자지위 확인의 소 관련 ‘확인의 이익’

이 사건 기록에 의하면, 피고와 소속 근로자 사이에 2018년 4월 2일 체결된 단체협약에서 소속 근로자의 정년이 만 57세에서 만 60세로 변경된 사실, 이후 피고와 소속 근로자 사이에 2021년 2월 17일 체결된 단체협약에서 소속 근로자의 정년이 만 60세에서 만 60세 연말로 다시 변경된 사실을 인정할 수 있다.  그런데 원고 B는 1959년 3월 3일생으로서 늦어도 제1심 계속 중인 2019년 12월 31일(만 60세 연말) 그 정년이 도래하였음이 명백하므로, 원고 B가 피고를 상대로 근로자지위에 있다는 확인을 구하는 것이 더 이상 위 원고의 현존하는 권리 또는 법률상 지위에 대한 불안ㆍ위험을 제거하기 위한 가장 유효적절한 수단이라고 볼 수 없게 되었다.

따라서 원고 B의 소 중 근로자지위 확인청구 부분은 확인의 이익이 없어 부적법하다.

나. 파견법상 근로자파견관계 인정 여부

1) 쟁점의 정리 및 판단기준 

피고는 도급관계의 내용에 관하여, 제1심에서는 “식당에 ‘조리 및 배식’이라는 특정한 업무에 한하여 도급계약을 체결하였다.”라고 주장하다가, 이 법원에서는 “식당은 피고와 사이에 피고의 ‘공장 구내식당’ 운영 도급계약을 체결하여 구내식당을 운영하고 있으며, 피고 소속 영양사와 근로자는 식당 소속 근로자들에게 1주 단위의 메뉴표를 작성하여 배부하고, 식자재 구매 및 검수 업무를 담당하였고, 식당 소속 근로자들은 식자재의 보관, 확정된 메뉴표에 따른 음식조리 및 배식 업무 등을 수행하였다.”라고 주장하기도 한다.  이처럼 피고의 주장 자체로도 피고가 식당에 도급하였다는 업무의 구체적 범위가 ‘조리 및 배식’에 한정된 것인지, ‘공장 구내식당 운영’인지가 불분명하다.  다만 피고의 이 법원에서의 주장에 의하더라도 영양사와 일부 근로자가 피고 소속이고, 이들이 메뉴를 결정하고 식자재 구매 및 검수 업무를 담당하였다는 점 등에 비추어 보면, 피고가 ‘공장 구내식당 운영’ 자체를 도급하였다는 취지로 주장하는 것으로는 보이지 않는다.  따라서 이하에서는 피고가 식당에 구내식당 업무 중 ‘조리 및 배식 업무’를 한정하여 도급한 것인지, 아니면 식당으로부터 위 업무를 수행할 근로자를 파견받은 것인지에 관하여 판단한다.

구내식당을 운영하는 대표적인 방법은 사업장이 직접 구내식당을 운영하는 방식(이하 ‘직영방식’이라 한다)과 구내식당의 운영 전체를 외부업체에 도급하는 방식(이하 ‘전부도급방식’이라 한다)으로 나눌 수 있다.  이외에 구내식당 운영 업무 중 일부만을 도급하거나(이하 ‘일부도급방식’이라 한다), 구내식당 근로자들 중 일부를 파견사업주로부터 파견받아 근로하게 하는 방식(이하 ‘파견근로자사용방식’이라 한다)도 상정할 수 있다. 

그런데 앞서 본 구내식당 운영의 필요성은 통상적으로 당해 사업장에서 수행하는 업무의 내용과는 아무런 관련이 없다.  따라서 구내식당 근로자의 근로관계가 근로자파견에 해당하는지를 판단하기 위하여 앞서 본 법리를 적용할 때에는, 당해 사업장이 전부 또는 일부 수행하는 ‘구내식당 업무’와 당해 근로자가 수행하는 ‘구내식당 업무’를 기준으로 비교하여 판단하여야 한다.

(중략)

파견법의 개정 연혁에 비추어 보면, 파견법의 입법 취지는 파견근로자의 보호를 위한 장치로서 근로자 파견기간의 연장 및 파견근로자의 사용 제한(제6조, 제6조의2), 파견근로자에 대한 차별금지 및 시정제도 도입(제21조) 등을 두는 한편, 제5조의 개정을 통하여 근로자파견 대상 업무의 범위를 확대하는 것으로 볼 수 있다.  따라서 앞서 본 법리에서 나열하고 있는 고려 요소 중 “당해 근로자가 맡은 업무에 전문성ㆍ기술성이 있는지 여부”를 판단할 때에는 반드시 상당한 정도의 전문성ㆍ기술성이 인정되어야만 근로자파견으로 인정한다는 취지로 판단하여서는 안 된다.

다. 근로자파견 해당 여부에 대한 판단 – 근로자파견관계 인정 

1) 피고가 원고들에게 상당한 지휘ㆍ명령을 하였는지 – 소속 영양사 등을 통한 상당한 지휘ㆍ명령 인정

가) 피고 소속 영양사와 근로자는 직접 메뉴를 선정하고, 그에 따라 식자재를 공급하였다.  피고 소속 영양사 등이 작성한 작업지시서(주간메뉴표)는 메뉴의 선정뿐만 아니라 각 재료의 비율과 모양, 간단한 조리 방법 등을 포함하고 있다.

나) 피고 소속 영양사의 사무실은 이 사건 소 제기 무렵에는 식당 내부에 있었고, 영양사가 조리 및 배식 과정에 직접 참여하였다.  조리업무의 특성과 원고들의 경력 등에 비추어 볼 때, 피고 소속 영양사가 1인에 불과하더라도 원고들이 만든 음식에 대하여 재료의 크기를 변경하거나 음식에 일부 재료를 추가로 투입하라는 등의 간단한 지시를 통해서도 원고들의 구체적 작업방식과 내용 등에 실질적인 지시가 충분히 가능할 것으로 보인다.  또한 피고 소속 영양사는 피고 소속 근로자로서 직접 메뉴표를 작성하고, 공장 구내식당의 운영을 총괄하여 온 것으로 보인다. 이처럼 피고 소속 영양사와 원고들의 각 지위, 담당 업무의 내용 등에 비추어 보면, 원고들에 대한 피고 소속영양사의 지시는 상당한 구속력을 가질 수밖에 없다.

다) 피고는 직접 영양사를 고용하여 메뉴를 선정하고 소속 근로자들로 하여금 식자재를 구매ㆍ검수하게 하면서 실질적으로 구내식당 운영에 소요되는 비용과 음식의 질 등을 직접적으로 결정한 반면, 식당은 정해진 메뉴를 임의로 변경할 수도 없다(도급계약서 제5조 제2항). 실제로도 식당이 피고가 정한 메뉴의 변경을 요청하거나 메뉴 선정 과정 등에 관여할 수 있었다고 보이지 않는다.  식당은 이 사건 소 제기 이후에야 직접 영양사를 고용하였으나, 메뉴의 선정과 식자재 주문ㆍ검수 등은 여전히 피고 소속 영양사와 근로자들에 의하여 이루어지고 있다.

라) 원고들은 공장의 근로시간 등에 맞추어 조식, 중식, 석식과 야식을 준비하기 위하여 정해진 근무시간에 조리 및 배식업무를 수행하였다.

2) 원고들이 피고의 사업에 실질적으로 편입되었는지 – 실질적 편입 인정

가) 원고들은 조식, 중식, 석식, 야식 제공을 위한 조리뿐만 아니라 피고의 요청에 의해 별도로 발생하는 음식의 조리제공 의무를 부담하고(도급계약서 제1조 제2항), 피고의 검수를 거친 주ㆍ부식 재료이더라도 보관 등의 과정에서 이상이 발생할 경우 피고에게 통지할 의무를 부담하며(제6조 제2항), 급식에 사용되는 용기를 매일 살균ㆍ소독하였다(제14조 제1항 가호).

나) 피고 소속 영양사와 근로자들이 메뉴의 선정과 식자재의 구매ㆍ검수를 마치면, 원고들은 영양사가 작성한 작업지시서(주간메뉴표)에 따라 음식을 조리하고 배식하였다.  식당의 조장들은 조리업무 이외에도 영양사의 지시사항을 이행하기도 하였다.  이처럼 피고 소속 영양사와 근로자들이 수행하는 업무와 원고들이 수행하는 업무는 공장 근로자들에게 식사를 제공하기 위한 일련의 업무 과정에 필수적인 것들이다.

다) 피고는 공장을 24시간 가동하고 있고, 공장 근로자들은 3교대로 번갈아가며 업무를 수행하였는데, 공장의 식수 인원과 규모, 위치(시골의 면 단위에 위치하여 차량을 이용하지 않고는 인근 식당 이용이 불가능하다) 등에 비추어 볼 때 피고는 어떠한 형태로든 공장에서 구내식당을 운영할 필요가 있었다.  피고의 법인등기부등본 ‘목적’란에서도 ‘타이어 제조 및 판매 등 사업’을 기재한 다음 ‘전 각호에 관련한 부대사업 일체’(19항)를 기재하고 있으므로(갑 제1호증), 피고의 사업에 구내식당의 운영이 포함되지 않는다고 단정할 수도 없다.

3) 식당이 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업ㆍ휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정권한을 독자적으로 행사하였는지 – 독자적 결정권한 불행사

가) 2010년경부터 식당 식수인원의 규모는 비슷한 수준으로 유지되었고, 식당 소속 근로자의 수, 작업ㆍ휴게시간 등도 유사한 수준으로 유지되었던 것으로 보인다.  식당 소속 근로자들은 공장의 휴무일, 근무시간 등에 맞추어 조별로 근무시간을 나누어 조식, 중식, 석식, 야식을 제공하였다.

나) 일반적으로 구내식당 운영에 필요한 주요 경비는 인건비, 식자재비, 장소 및 시설의 사용료, 전기, 수도 등 사용료 등으로 구성되는데, 피고는 메뉴 결정권에 따른 식자재의 선택과 구매를 고유의 권한으로 보유하면서 인건비를 제외한 주요 경비를 모두 부담하였다.  결국 피고가 식당에 지급한 도급비는 주로 원고들 등 소속 근로자들의 인건비에 해당하는 것으로 평가할 수 있다.  한편 피고는 식당과 구내식당의 업무 중 ‘조리 및 배식 업무’만 한정하여 도급하였다고 주장하고, 식당 도급계약서에도 음식조리원의 수에 관한 내용은 없다.  따라서 계약서 기재 내용에만 따른다면, 식당은 ‘조리 및 배식 업무’를 수행하는 데 지장을 초래하지 않는 범위 내에서 음식조리원의 수를 독자적으로 결정할 수 있어야 하는데, 식당이 실질적으로 근로자의 수 등을 조정할 수 있는 권한을 보유하였다고 평가할 만한 자료는 발견하기 어렵다.

다) 식당은 소속 근로자들과 노사협의회 등을 통하여 자체적으로 각 조의 구성과 조장의 선발 등을 결정하기는 하였다.  그러나 식당의 근로자 선발과 투입 등에 관한 권한은 피고가 공장에 구내식당을 운영하면서 세운 전체적인 체계를 벗어나지 않는 선에서 제한적으로 인정된 것으로 보일 뿐이다.

4) 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 업무에 전문성ㆍ기술성이 있는지 – 이 부분 요소만으로는 도급관계인지 근로자파견관계인지 판단할 수 없음

아래 사정들에 비추어 보면, 이 부분 고려 요소만으로는 피고, 식당, 원고들이 도급관계 또는 근로자파견관계 중 어느 하나에 해당한다고 단정하기에 부족하다.

가) 앞서 보았듯이 피고의 주장 자체로도 피고가 식당에 도급한 업무의 범위가 불분명하나, 일응 식당이 피고와의 도급계약에 따라 공장 구내식당의 업무 중 조리와 배식 업무 등에 한정하여 업무를 수행한 것으로 볼 수 있다.  그러나 이러한 사정은 이른바 노무도급으로 이루어질 수 있고, 음식조리원의 파견사업으로도 이루어질 수 있다.

나) 원고들이 수행한 업무의 내용은 피고의 타이어 제조업무와는 당연히 구분되나, 앞서 보았듯이 이 부분 고려 요소를 판단할 때에는 피고 본래의 업무인 타이어 제조업무가 아니라 피고 소속 영양사와 근로자들이 수행하는 구내식당 업무와 원고들이 수행한 조리 및 배식 업무를 기준으로 비교하여 판단하여야 한다.  원고들이 조리 및 배식 업무에 관하여 일정 정도의 전문성ㆍ기술성을 보유하고 있다고 볼 수 있지만, 이들이 수행한 업무의 내용, 원고들의 성별, 연령, 경험 외에, 피고나 식당이 원고들의 업무수행에 관한 직무교육 등을 제공해야 할 필요성이 있었던 것으로 보이지 않는 점, 피고는 재료의 손질 방식이나 각 음식별 재료의 비율 등을 기재한 작업지시서(주간메뉴표)와 피고 소속 영양사의 직접적 지시를 통해 공장에서의 조리 및 배식의 주요사항을 원고들에게 교육하고, 그 방식을 유지해 올 수 있었던 점 등을 고려하면, 그 전문성ㆍ기술성이 높은 수준의 것으로 보기는 어렵다.

5) 식당이 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 – 부정

가) 피고가 각 업체들을 변경하면서 도급계약을 체결하는 동안에도 원고들은 공장 구내식당에서 계속하여 동일한 업무에 종사하였고, 그 과정에서 식당 대표자 등이 피고 소속 영양사 등을 배제할 정도로 구체적으로 원고들에 대한 지휘ㆍ감독 등을 행사하였다거나 기존의 지휘체계 등에서 변동이 있었다는 사정이 전혀 나타나지 않는다.

나) 피고는 식당에 작업장과 사무실뿐만 아니라 조리도구, 전기와 수도까지 모두 제공하였고, 식당은 공장에서만 구내식당을 운영하면서 피고만을 상대로 사업을 영위하였다.  피고는 식당과 식수 인원이 15%를 초과하거나 미달한 경우에도 동일한 도급비를 지급하기로 약정하였고, 실제로도 식당에 매월 유사한 금액의 도급비를 지급하였다.

다) 피고와 식당 사이의 도급계약서에 의하면, 피고는 식당에 대하여 도급계약 목적수행 준수능력을 확인하며, 등급에 따라 중도해지 등을 할 수 있도록 정하고 있으나(도급계약서 제7조), 피고가 식당에 대하여 실제로 평가를 하였다는 등의 자료는 제출되지 않았다.

라) 식당은 소속 근로자들과 노사협의회를 개최하여 왔으나, 위 협의회에서 결정된 사항들은 메뉴와 식자재의 선정, 조리도구나 시설 등의 제공 및 개선 등에 관한 것으로서 주로 피고의 협조나 허가가 없이는 이행이 불가능한 사항들이다.  또한 식당은 이 사건 소 제기 이후인 2016년 3월 21일에야 별도로 취업규칙을 갖추었다.