JIPYONG 법무법인[유] 지평

- 사용사업주가 파견근로자를 현실적으로 고용하고 있지 않은 동안 파견근로자가 파견사업주 소속으로 계속 사용사업주에게 근로를 제공하였다면 파견근로자는 직접고용관계에 따른 근로제공의무를 이행한 것으로 보아야 하므로 사용사업주를 상대로 근로제공 사실을 증명하여 그 반대급부로 임금 등을 청구할 수 있음.

- 사용사업주가 파견근로자를 현실적으로 고용하고 있지 않은 동안 파견사업주와 파견근로자 사이의 고용관계가 단절되거나 그 밖의 사유로 사용사업주에 대한 근로제공이 종료되거나 일시적으로 중단된 경우, 파견근로자는 민법 제538조 제1항에 따라 근로제공이 이루어지지 않은 것이 사용사업주의 책임 있는 사유로 인한 것임을 증명하여 사용사업주를 상대로 근로제공 중단 기간 동안 근로 제공을 계속하였다면 받을 수 있었던 임금 등 상당액을 청구할 수 있음.  근로제공이 이루어지지 않은 것이 사용사업주의 책임 있는 사유로 인한 것인지는 근로제공이 이루어지지 않은 구체적인 사유와 경위, 그 사유에 관한 파견근로자와 사용사업주의 태도 등을 고려하여 판단하여야 함.

[원고들의 파업기간]
피고의 직접고용의무 불이행으로 인하여 위 원고들이 근로를 제공하지 못한 것이라고 볼 만한 사정을 찾을 수 없으므로 파업 참가 기간에 대하여 임금(직무수당 포함) 상당의 손해배상청구를 배척한 원심의 판단은 타당함.

[급여명세서나 임금대장 등이 제출되지 않은 기간]
원고들은 자신이 파견근로를 하였다는 사실을 증명하여야 하고, 피고에게 근로를 제공하지 않은 기간에 대한 청구는 민법 제538조 제1항을 근거로 한 것이므로 원고들이 피고의 책임 있는 사유로 인하여 근로를 제공하지 못하였음을 증명하여야 함.

원심으로서는 원고들이 피고에게 근로를 제공한 사실이 인정되는지, 그렇지 않다면 피고의 책임 있는 사유 등으로 인하여 원고들이 피고에게 근로를 제공하지 못한 것이라고 인정되는지를 원고별로 살펴 급여명세서 등이 제출되지 않은 기간에 대한 원고들의 청구를 인용할 것인지를 판단하였어야 함.

[결근 등을 한 기간]
임금을 결근일 등에 비례하여 감액하지 않고 그 전액을 인용하려면, ① 앞서 본 법리에 따라 위 결근 등이 피고의 책임 있는 사유 등으로 인한 것으로 인정되거나, ② 그러한 사정이 인정되지 않는다면 현장직 직원들이 개인적인 사정으로 결근 등을 하여도 피고가 급여를 비례 감액하지 않는다는 사실이 인정되어야 함.  그러나 원고들이 결근 등을 한 것이 피고의 책임 있는 사유 등으로 인한 것이라는 점이 증명되었다고 보기 어려움.

[사직 후 선행 소송 제기 전의 기간]
이 부분 원고들은 외주사업체에서 스스로 사직하였고, 기록상 사직의 경위 등을 알 수 없는데, 위 원고들 중 원고(선정자) 154 등의 선행 소송 제기 전의 기간에 대해서는 피고가 직접고용의무를 이행하지 않음으로 인하여 이들이 근로를 제공하지 못하였다고 단정하기 어려움.

선행 소송 제기 이후 기간에 대해서는 선행 소송의 제기로써 피고에게 직접고용되어 근로를 제공하겠다는 의사를 분명하게 표시하였는데도 피고가 이를 거부하였다는 점에서 피고의 책임 있는 사유 등으로 인하여 근로제공이 이루어지지 않았다고 볼 수 있음.