1. 계약명의신탁의 개념
(1) 명의신탁의 개념
“부동산등기제도를 악용한 투기ㆍ탈세ㆍ탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고 부동산거래의 정상화와 부동산가격의 안정을 도모” 하기 위해 제정된 「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」 (이하 ‘부동산실명법')은 부동산에 관한 명의신탁을 원칙적으로 금지하고 있습니다.
명의신탁약정이란 “부동산에 관한 소유권 기타 물권을 보유한 자 또는 사실상 취득하거나 취득하려고 하는 자(이하 ‘실권리자')가 타인과의 사이에서 대내적으로는 실권리자가 부동산에 관한 물권을 보유하거나 보유하기로 하고 그에 관한 등기는 그 타인의 명의로 하기로 하는 약정”을 말합니다(부동산실명법 제2조 제1호 참조).
부동산실명법은 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 약정인 “명의신탁약정” 자체에 관해 제4조 제1항에서 “무효로 한다”고 명확하게 선언하고 있습니다. 나아가 명의신탁약정을 기초로 하여 이루어진 채권계약(예컨대 매매계약)과 물권변동(예컨대 소유권이전)에 관해서는 제4조 제2항에서 다음과 같이 규정함으로써 그 유형에 따라 효력 유무를 달리 정하고 있습니다.
“명의신탁약정에 따라 행하여진 등기에 의한 부동산에 관한 물권변동은 무효로 한다. 다만, 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 그 일방당사자가 되고 그 타방당사자는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.”
(2) 명의신탁의 유형
통상적으로 부동산 매입 과정에서의 명의신탁의 유형은 2가지, 즉 이른바 ‘중간생략등기형 명의신탁'(또는 ‘삼자간 등기명의신탁')과 ‘계약명의신탁'으로 구분됩니다. 중간생략등기형 명의신탁이란 “신탁자가 수탁자와 명의신탁 약정을 맺고 신탁자가 매매계약의 당사자가 되어 매도인과 매매계약을 체결하되 다만 등기를 매도인으로부터 수탁자 앞으로 직접 이전” 하는 것을 말하고, 계약명의신탁이란 “신탁자가 수탁자와 명의신탁 약정을 맺고 수탁자가 매매계약의 당사자가 되어 매도인과 매매계약을 체결한 후 그 등기를 수탁자 앞으로 이전등기하는 경우”를 말합니다(대법원 2002. 2. 22. 선고 2001도6209판결 등).
아래에서는 위 2가지 유형 중 ‘계약명의신탁'을 둘러싼 여러 가지 법률관계에 관해 살펴보고자 합니다. 그런데 앞서 본 바와 같이 ‘매도인이 명의신탁약정에 관해 알고 있었는지 여부'에 따라 매매계약 및 물권변동의 효력이 달라지게 되므로, 아래에서는 매도인이 선의인 경우와 악의인 경우를 나누어 살펴보겠습니다.
2. 매도인이 선의인 경우 : 기본적인 법률관계
(1) 매매계약 및 물권변동의 효력 : 유효
매도인이 명의신탁약정의 존재를 알지 못한 경우, 즉 매도인이 선의인 경우 대법원은 일관되게 “명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정의 무효에도 불구하고 그 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득 하게 되고, 다만 명의수탁자는 명의신탁자에 대하여 부당이득반환의무를 부담하게 될 뿐” 이라고 판시하고 있습니다(대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다66922 판결 등).
한편 부동산실명법 시행 전에 계약명의신탁과 그에 기한 물권변동이 이루어진 다음 부동산실명법 제11조에서 정한 유예기간 내에 실명등기 등을 하지 않고 그 기간을 경과한 때에도 같은 법 제12조 제1항에 의하여 제4조의 적용을 받게 되어 이러한 법리는 그대로 적용되게 됩니다(대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결).
(2) 횡령죄와 배임죄의 성립 여부
① 명의수탁자가 부동산을 처분하거나 그 반환을 거부하는 경우 명의신탁자와의 관계에서 횡령죄가 성립하는가가 문제됩니다. 형법 제355조 제1항의 횡령죄가 성립하기 위해서는 “타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부” 하여야 하는데, 대법원은 이 경우 명의수탁자는 “타인의 재물”을 보관하는 자에 해당하지 않는다고 합니다.
즉 대법원은 “당해 부동산에 관한 물권변동은 유효하지만 신탁자와 수탁자 사이의 명의신탁약정은 무효이므로 수탁자는 전 소유자인 매도인뿐만 아니라 신탁자에 대한 관계에서도 유효하게 당해 부동산의 소유권을 취득한 것 으로 보아야 할 것” 이라고 하면서 “따라서 그 수탁자는 타인의 재물을 보관하는 자에 해당한다고 할 수 없다”고 합니다(대법원 2000. 3. 24. 선고 98도4347 판결, 대법원 2006. 9. 8. 선고 2005도9733 판결).
② 한편 횡령죄가 성립하지 않는 경우 명의신탁자와의 관계에서 배임죄가 성립하는지도 문제됩니다. 형법 제355조 제2항의 배임죄가 성립하기 위해서는 “타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때”에 해당하여야 하는데, 대법원은 이 경우 명의수탁자가“타인의 사무를 처리하는 자”에 해당하지 않는다고 합니다.
즉 대법원은 “수탁자는 신탁자에 대한 관계에서도 신탁 부동산의 소유권을 완전히 취득하고 단지 신탁자에 대하여 명의신탁약정의 무효로 인한 부당이득반환의무만을 부담할 뿐인바, 그와 같은 부당이득반환의무는 명의신탁약정의 무효로 인하여 수탁자가 신탁자에 대하여 부담하는 통상의 채무에 불과 할 뿐 아니라, 신탁자와 수탁자 간의 명의신탁약정이 무효인 이상, 특별한 사정이 없는 한 신탁자와 수탁자 간에 명의신탁약정과 함께 이루어진 부동산 매입의 위임 약정 역시 무효 라고 볼 것이어서 수탁자를 신탁자와의 신임관계에 기하여 신탁자를 위하여 신탁 부동산을 관리하면서 신탁자의 허락 없이는 이를 처분하여서는 아니 되는 의무를 부담하는 등으로 신탁자의 재산을 보전ㆍ관리하는 지위에 있는 자에 해당한다고 볼 수 없어 수탁자는 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고 볼 수 없다" 고 합니다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도455 판결 등).
(3) 사해행위 성립 여부 등
① 대법원은 ‘(매도인이 선의라서) 신탁부동산의 소유권을 취득한 이른바 계약명의신탁 약정의 명의수탁자가, 채무초과 상태에서 명의신탁자나 그가 지정하는 사람에게 신탁부동산을 양도하는 행위가 사해행위에 해당하는지 여부'에 관해, “명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고, 다만 명의신탁자에 대하여 그로부터 제공받은 매수자금 상당액의 부당이득반환의무를 부담 하게 되는바, 위와 같은 경우에 명의수탁자가 취득한 부동산은 채무자인 명의수탁자의 일반 채권자들의 공동담보에 제공되는 책임재산 이 되고, 명의신탁자는 명의수탁자에 대한 관계에서 금전채권자 중 한 명 에 지나지 않으므로, 명의수탁자의 재산이 채무의 전부를 변제하기에 부족한 경우 명의수탁자가 위 부동산을 명의신탁자 또는 그가 지정하는 자에게 양도하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자의 이익을 해하는 것으로서 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위가 된다”고 합니다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2007다74874 판결).
② 또한 대법원은 ‘명의신탁자(원고)와 계약명의신탁 약정을 맺고 토지를 매수하여 자신 앞으로 소유권이전등기를 경료한 명의수탁자(소외1)가 그 토지를 지방자치단체에 매도하여 수령하게 된 보상금 중 일부를 제3자(피고)에게 지급한 경우, 제3자가 명의신탁자와의 관계에서 부당이득한 것인지 여부'에 관해 “명의수탁자인 소외 1은 … 완전한 소유권을 취득하게 된다고 할 것이므로 피고가 소외 1로부터 위 토지에 대한 보상금 중 일부를 지급받았다고 하더라도 소외 1에 대하여 약정금반환청구권과 같은 채권적인 권리만을 갖는 원고에 대한 관계에서 피고가 법률상 원인 없이 타인의 재산으로 인하여 이익을 취득하고 이로 인하여 원고에게 손해를 가하였다고 볼 수 없다”고 판시하고 있습니다(대법원 2008. 9. 11. 선고 2007다24817 판결).
3. 매도인이 선의인 경우 : 부당이득반환의 대상
(1) 판단기준
다만 ‘매도인이 선의인 경우 부당이득반환의 대상이 무엇인가'는 명의신탁약정과 이에 기초한 소유권이전이 부동산실명법 시행 전에 이루어졌는지 또는 그 시행 후에 이루어졌는지, 시행 전에 이루어진 경우 위 법이 정한 유예기간 내에 신탁자 명의의 등기를 경료하는 것에 법률상의 장애가 있었는지 여부에 따라 달라지게 됩니다. 즉 ‘명의신탁자가 부동산의 소유권을 취득할 수 있었는지 여부'에 따라 결론이 달라지게 됩니다.
(2) 부동산실명법 시행 전에 이루어진 경우
1) 원칙 : 명의수탁자가 취득한 당해 부동산 이 경우 대법원은 일관되게 “명의수탁자는 명의신탁 약정에 따라 명의신탁자가 제공한 비용을 매매대금으로 지급하고 당해 부동산에 관한 소유명의를 취득한 것이고, 위 유예기간이 경과하기 전까지는 명의신탁자는 언제라도 명의신탁 약정을 해지하고 당해 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 있었던 것 이므로, 명의수탁자는 부동산실명법 시행에 따라 당해 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득함으로써 당해 부동산 자체를 부당이득하였다고 보아야 할 것이고, 부동산실권리자명의등기에관한법률 제3조 및 제4조가 명의신탁자에게 소유권이 귀속되는 것을 막는 취지의 규정은 아니므로 명의수탁자는 명의신탁자에게 자신이 취득한 당해 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있다”고 판시하고 있습니다(대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결 등).
나아가 명의신탁약정은 “매매계약” 뿐 아니라 “부동산경매절차”에서도 존재할 수 있는데, 이 경우도 동일하게 취급됩니다. 즉 대법원은 “부동산경매절차에서 부동산을 매수하려는 사람이 매수대금을 자신이 부담하면서 다른 사람의 명의로 매각허가결정을 받기로 그 다른 사람과 약정함에 따라 매각허가가 이루어진 경우, 그 경매절차에서 매수인의 지위에 서게 되는 사람은 어디까지나 그 명의인이므로, 경매 목적 부동산의 소유권은 매수대금을 실질적으로 부담한 사람이 누구인가와 상관없이 그 명의인이 취득한다. 이 경우 매수대금을 부담한 사람과 이름을 빌려 준 사람 사이에는 명의신탁관계가 성립한다”고 하면서, 이러한 경우의 부당이득반환의 대상에 관해서도 위와 마찬가지로 “피고가 원고와의 명의신탁 약정에 따라 경매절차에서 1993. 6. 7. 피고 단독 명의로 매각허가결정을 받고 그 무렵 매각대금을 모두 납입하였다면 그로써 부동산실명법 시행 전에 이미 전 소유자로부터 명의수탁자인 피고 앞으로 이 사건 토지의 소유권이 이전되었다 할 것이므로, 이 사건에 있어서도 명의신탁자인 원고는 부동산실명법의 시행 후 그 제11조에서 정한 유예기간이 경과하기 전까지는 언제라도 위 명의신탁 약정을 해지하고 위 1/2 지분의 소유권을 취득할 수 있었던 것인데 위 유예기간의 경과로 명의신탁 약정은 무효로 되고 명의수탁자인 피고가 위 토지 지분에 관한 완전한 소유권을 취득하게 된 것이니, 결국 위 법리에 의하여 피고는 위 부동산지분 자체를 부당이득하였다고 보아야 할 것” 이라고 판시하고 있습니다(대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다62687 판결).
2) 예외(유예기간 경과 전에 법률상 장애가 있었던 경우) : 매수자금
한편 부동산실명법 시행 전에(매도인이 선의인) 계약명의신탁과 물권변동이 이루어진 경우라도 유예기간이 경과하기까지 신탁자 명의의 소유권이전등기에 법률상 장애가 있었던 경우에는 아래의 ‘부동산실명법 시행 후에 이루어진 경우'와 동일하게 됩니다.
즉 이러한 경우에 관해 대법원은 일관되게 “부동산실명법 제11조에서 정한 유예기간이 경과하기까지 명의신탁자가 그 명의로 당해 부동산을 등기이전하는 데 법률상 장애가 있었던 경우에는, 명의신탁자는 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없었으므로, 위 명의신탁약정의 무효로 인하여 명의신탁자가 입은 손해는 당해 부동산 자체가 아니라 명의수탁자에게 제공한 매수자금이고, 따라서 명의수탁자는 당해 부동산 자체가 아니라 명의신탁자로부터 제공받은 매수자금을 부당이득하였다고 할 것” 이라고 판시하고 있는 것입니다(대법원 2008. 5. 15. 선고 2007다74690 판결 (전부금)[공 2008상,852])
(3) 부동산실명법 시행 후에 이루어진 경우 : 매수자금
명의신탁약정과 물권변동이 부동산실명법 시행 후에 이루어진 경우(즉 명의신탁약정의 해지가 더 이상 불가능해진 경우) 부당이득반환의 대상에 관해, 대법원은 역시 일관되게 “계약명의신탁약정이 부동산실명법 시행 후인 경우에는 명의신탁자는 애초부터 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없었으므로 위 명의신탁약정의 무효로 인하여 명의신탁자가 입은 손해는 당해 부동산 자체가 아니라 명의수탁자에게 제공한 매수자금이라 할 것이고, 따라서 명의수탁자는 당해 부동산 자체가 아니라 명의신탁자로부터 제공받은 매수자금을 부당이득하였다고 할 것” 이라고 판시하고 있습니다(대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다66922 판결 등).
4. 매도인이 악의인 경우의 법률관계
(1) 매매계약의 효력
대법원은 “어떤 사람이 타인을 통하여 부동산을 매수함에 있어 매수인 명의 및 소유권이전등기 명의를 타인 명의로 하기로 약정하였고 매도인도 그 사실을 알고 있어서 그 약정이 부동산실명법 제4조의 규정에 의하여 무효로 되고 이에 따라 매매계약도 무효로 되는 경우” 에 관해 “매매계약상의 매수인의 지위가 당연히 명의신탁자에게 귀속되는 것은 아니”라고 합니다(대법원 2003. 9. 5. 선고 2001다32120 판결).
다만 위 사건은 “그 무효사실이 밝혀진 후에 계약상대방인 매도인이 계약명의자인 명의수탁자 대신 명의신탁자가 그 계약의 매수인으로 되는 것에 대하여 동의 내지 승낙을 함으로써 부동산을 명의신탁자에게 양도할 의사를 표시”한 경우이었는데, 대법원은 이에 관해 “매도인과 명의신탁자 사이에 종전의 매매계약과 같은 내용의 양도약정이 따로 체결된 것” 이라고 판단하면서 “따라서 이 경우 명의신탁자는 … 매도인에 대하여 별도의 양도약정을 원인으로 하는 소유권이전등기청구 를 할 수 있다”고 하였습니다.
(2) 사해행위 성립 여부
‘부동산에 관하여 부동산실명법 제4조 제2항 본문이 적용되어 명의수탁자인 채무자 명의의 소유권이전등기가 무효인 경우, 명의수탁자가 채무초과 상태에서 부동산을 양도하는 행위가 다른 채권자들과의 관계에서 사해행위에 해당하는지 여부'에 관해 대법원은 “그 부동산은 채무자의 소유가 아니기 때문에 이를 채무자의 일반 채권자들의 공동담보에 제공되는 책임재산이라고 볼 수 없고, 채무자가 위 부동산에 관하여 제3자와 매매계약을 체결하고 그에게 소유권이전등기를 마쳐주었다고 하더라도 그로써 채무자의 책임재산에 감소를 초래한 것이라고 할 수 없으므로 이를 들어 채무자의 일반 채권자들을 해하는 사해행위라고 할 수 없으며, 채무자에게 사해의 의사가 있다고 볼 수도 없다”고 판시함으로써, 사해행위의 성립을 부인하고 있습니다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2007다74874 판결).
5. 대상판결의 요지와 그 의의 - 유치권 성립 여부
대상판결은 “명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 뒤 수탁자 명의로 소유권이전등기를 마친 경우”, 즉 계약명의신탁 중 매도인이 선의인 경우에 관한 것입니다.
이 경우 “명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정은 무효이지만 그 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고, 반면 명의신탁자는 애초부터 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없고 다만 그가 명의수탁자에게 제공한 부동산 매수자금이 무효의 명의신탁약정에 의한 법률상 원인 없는 것이 되는 관계로 명의수탁자에 대하여 동액 상당의 부당이득반환청구권을 가질 수 있을 뿐”이라는 점은 앞서 본 바와 같습니다.
상판결의 쟁점은 위와 같은 경우 ‘명의신탁자가 부당이득반환청구권을 피담보채권으로 하여 당해 부동산에 관해 유치권을 행사할 수 있는가 여부'입니다. 대법원은 대상판결에서 “명의신탁자의 이와 같은 부당이득반환청구권은 부동산 자체로부터 발생한 채권이 아닐 뿐만 아니라 소유권 등에 기한 부동산의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 채권이라고 보기도 어려우므로, 결국 민법 제320조 제1항에서 정한 유치권 성립요건으로서의 목적물과 채권 사이의 견련관계를 인정할 수 없다”고 판시하였는바, 이는 ‘계약명의신탁에서의 유치권 성립 여부'에 관한 최초의 판결이라는 점에 그 의의가 있습니다.
6. 다운로드 : 대법원 2009년 3월 26일 선고 2008다34828 판결 |
