1. 들어가며
건축허가 거부처분의 적법성에 대하여 서울고등법원과 대법원이 견해를 달리 한 사건입니다. 원심은 "건축허가신청이 시장이 수립하고 있는 도시·주거환경정비 기본계획에 배치될 가능성이 높은 경우" 건축허가신청을 반려할 중대한 공익상의 필요가 있다고 본 반면, 대법원은 이와 같은 사유만으로는 건축허가신청을 반려할 정도의 공익상 필요가 있다고 보기 어렵다고 판단하였습니다.
2. 사안의 개요
원고는 2008년 3월경 안양시 만안구청장에게 다세대 주택 및 근린생활시설을 신축하는 것을 내용으로 하는 건축허가신청을 하였으나, 구청장은 "이 사건 신청지 주변은 2020 안양 도시·주거환경 정비기본계획 수립 시 우선검토 대상지역이므로, 신청지에 건축이 된 후 향후 주변 택지에 아파트가 건립되면 일조권, 조망권 등 이행상충의 직접 피해 등이 우려되고 분재의 소지가 다분하여 신청지 주변 주택택지의 도시·환경정비 기본계획을 수립하면서 연계하여 검토하여야 할 것으로 판단된다"는 이유를 들어 원고의 신청을 반려하였습니다.
이에 대해 원고는, 건축허가권자는 건축법, 도시계획법 등 관계법규에서 정하는 어떤 제한에 배치되지 않는 이상 당연히 건축허가를 하여야 하고 관계 법규에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 거부할 수는 없으므로, 피고가 아직 입안되지도 않은 도시계획을 언급하면서 장래에 발생할지도 모르는 막연한 피해나 분쟁가능성 등을 이유로 거부처분을 한 것은 위법하다고 주장하였습니다.
3. 원심의 판단
1심은 "건축허가권자는 건축허가신청이 건축법 등 관계법규에서 정하는 어떠한 제한에 배치되지 않은 이상 당연히 같은 법조에서 정하는 건축허가를 하여야 하고, 중대한 공익상의 필요가 없음에도 불구하고, 요건을 갖춘 자에 대한 허가를 관계법령에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 거부할 수는 없다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2006두1227 판결 등)"는 기존 대법원 판례를 원용하면서, "이 사건 신청이 건축법 등 관계법규에서 정하는 어떠한 제한에 배치된다고 볼 아무런 자료가 없고, 이 사건 신청지에 대한 도시·환경정비기본계획이 수립되지도 않은 상태에서 이 사건 건축허가신청을 불허가할 중대한 공익상의 필요가 있었다고 보이지도 않으므로, 이 사건 신청을 거부할 수는 없다"고 판단하였습니다.
반면 고등법원은 제1심 판결을 취소하였는데, 이 사건의 경우에는 예외적으로 중대한 공익상의 필요가 있는 때에 해당한다고 보았습니다. 즉 ① 이 사건 신청지는 이 사건 거부처분 당시 안양시장이 수립하고 있는 '2020안양 도시·주거환경정비 기본계획' 대상지역에 포함될 가능성이 높았던 점, ② 이러한 상황에서 기존 건축물의 세대수를 증가시키는 이 사건 건축허가신청이 받아들여질 경우 불량주택개발로 인한 주거환경개선이라는 도시관리계획사업의 공익적 취지가 몰각되고 사업비 부담이 증가하는 등 사업시행 자체에도 중대한 지장이 초래될 가능성이 높은 점, ③ 원고가 건축허가를 받더라도 이 사건 신청지 일대에 대한 개발행위허가의 제한이 고시된 이상 구 건축법 제12조 제2항에 의하여 건축물의 착공을 제한받을 가능성이 농후할 뿐만 아니라, 원고가 신축하고자 하는 건축물이 준공되더라도 이 사건 신청지 일대가 도시·주거환경정비계획 기본계획 대상지역으로 지정되고 이를 근거로 정비사업이 진행될 경우 신축한 건축물이 철거될 가능성이 높아 불필요한 자원낭비가 초래될 가능성이 높은 점 등을 종합하면, 이 사건 거부처분은 공익과 사익의 정당한 형량에 따른 적법한 처분이라고 판단하였습니다.
4. 대법원의 판단
대법원은 다음과 같은 이유로 원심을 파기하고 환송하였습니다.
구 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제63조가 도시기본계획 등을 수립하고 있는 지역으로 특히 필요하다고 인정되는 지역에 대하여 개발행위를 제한하고자 하는 때에는 '제한지역·제한사유·제한대상 및 제한기간을 미리 고시'하도록 규정한 취지를 고려할 때, 건축허가신청이 시장이 수립하고 있는 도시·주거환경정비 기본계획에 배치될 가능성이 높다고 하여 바로 건축허가신청을 반려할 중대한 공익상의 필요가 있다고 보기 어렵다.
이 사건 거부처분 당시 시행되고 있던 구 국토계획법 제63조 제1항 제3호는 다음과 같이 규정하고 있었습니다.
"국토해양부장관, 시·도지사, 시장 또는 군수는 도시기본계획 또는 도시관리계획을 수립하고 있는 지역으로서 당해 도시기본계획 또는 도시관리계획이 결정될 경우 용도지역·용도지구 또는 용도구역의 변경이 예상되고 그에 따라 개발행위허가의 기준이 크게 달라질 것으로 예상되는 지역으로서 도시관리계획상 특히 필요하다고 인정되는 지역에 대하여는 대통령령이 정하는 바에 따라 중앙도시계획위원회 또는 지방도시계획위원회의 심의를 거쳐 1회에 한하여 3년 이내의 기간동안 개발행위허가를 제한할 수 있다. 다만, 제3호 내지 제5호에 해당하는 지역에 대하여는 1회에 한하여 2년 이내의 기간동안 개발행위허가의 제한을 연장할 수 있다."
또한, 같은 조 제2항은 "국토해양부장관,시·도지사,시장 또는 군수는 제1항의 규정에 의하여 개발행위허가를 제한하고자 하는 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 제한지역·제한사유·제한대상행위 및 제한기간을 미리 고시하여야 한다"고 규정하고 있었습니다.
이 사건의 경우, 안양시장은 2008년 7월경 안양시 고시로 이 사건 신청지 등에 대하여 '2020안양 도시·주거환경정비 기본계획'을 수립하였는데, 다음과 같은 행위 제한 규정을 두었습니다.
"검토대상지역 건축물의 건축(신·증축), 토지분할 등의 개발행위를 제한함으로써 기본계획을 수립함에 있어 장기적인 도시발전 방향을 제시하고 다수 주민들의 재산권 보호 및 불필요한 자원 낭비 예방을 위하여 건축물의 신·증축, 토지분할 등의 행위를 고시일로부터 1년간 제한한다."
위와 같은 고시와 위 국토계획법 제63조가 도시기본계획 또는 도시관리계획을 수립하고 있는 지역으로서 당해 도시기본계획 또는 도시관리계획이 결정될 경우 용도지역·용도지구 또는 용도구역의 변경이 예상되고 그에 따라 개발행위허가의 기준이 크게 달라질 것으로 예상되는 지역으로서 도시관리계획상 특히 필요하다고 인정되는 지역에 대하여 개발행위허가를 제한하고자 하는 때에는 제한지역· 제한사유·제한대상행위 및 제한기간을 미리 고시하도록 규정한 취지를 고려할 때, 이 사건 거부처분 당시 이 사건 건축허가신청 내용이 안양시장이 수립하고 있는 '2020 안양 도시·주거환경 정비기본계획'에 배치될 가능성이 높다고 하여 맞바로 이 사건 건축허가신청을 반려할 중대한 공익상의 필요가 있었다고 보기 어렵다고 본 것입니다.
5. 검토
건축법상 건축허가를 기속행위로 보는 종래 대법원의 일관된 견해는 건축허가 속에 여타의 처분들이 의제되지 않는 시절에 유지될 수 있는 입장입니다. 건축법상의 건축허가가 위험방지의 건축허가 요건만을 심사하던 시절에는 그 요건이 충족되는 한, 행정청이 반드시 허가를 발급해야 한다고 말하는 것이 원칙적으로 타당합니다.
그러나 건축허가 속에 무수히 많은 재량행위가 의제되고 있는 오늘날 현행법 체계에서는 더 이상 건축허가를 기속행위로 단정 짓는 것은 무리입니다. 대법원도 공익상 필요에 의해 건축허가를 하지 않을 수 있다는 점을 인정하고 있습니다.
다만 '공익상 필요'의 범위를 어디까지 확장할 것인지는 구체적 사실관계에서 다툼이 될 수 있는데, 이 사건에서 대법원은 국토계획법에서 근거한 고시의 내용에서 행위제한의 시점을 도출했다는 데에 의미가 있습니다.
행정소송에서 행정처분의 위법 여부는 행정처분이 있을 당시의 법령과 사실상태를 기준으로 판단하여야 하고, 처분 후 법령의 개폐나 사실상태의 변동에 의하여 영향을 받지 않습니다. 그렇기 때문에 이 사건 처분 이후 위 신청지에 대한 도시·주거환경 정비기본계획 수립을 위한 용역계약이 체결되었고, 위 신청지 일대가 개발행위 허가제한구역으로 지정되었다고 하여 이 사건 처분이 적법하게 되는 것도 아니라는 점까지 감안한 것으로 볼 수 있습니다.
6. 다운로드 : 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009두8946 건축허가거부처분취소
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