이른바 양심적 결정에 따른 병역거부행위에 대하여 병역법 제88조 제1항에 의하여 처벌할 수 있는지 여부(적극)

[ 다수의견 ]

1. 우리 헌법은 제39조 제1항에서 "모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국방의 의무를 진다"고 규정하고 있는바, 이와 같은 국방의 의무는 외적으로부터 국가를 방위하여 국가의 정치적 독립성과 영토의 완전성을 수호할 의무로서 국가의 존립을 가능하게 하는 가장 기본적인 의무라고 할 것이고, 특히 남북이 분단되어 여전히 서로 군사적으로 대치되고 있어 불안정성과 불가예측성이 상존하는 우리나라의 특수한 현실적 안보상황을 고려하면 국방의 의무는 보다 강조되어야 한다. 병역의무가 제대로 이행되지 않아 국가의 안전보장이 이루어지지 않는다면 국민의 인간으로서의 존엄과 가치도 보장될 수 없으므로, 병역의무는 궁극적으로 국민 전체의 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하기 위한 것이라고 할 것이고, 종교적 양심의 자유가 위와 같은 헌법적 법익보다 우월한 가치라고 할 수 없는 이상 그 자유가 제한된다 하더라도 이는 헌법상 허용된 정당한 제한이라고 할 것이다.

2. 피고인이 그의 양심상의 결정에 반하여 현역입영에 응할 것을 기대할 가능성이 있는지 여부는 사회적 평균인의 관점에서 판단하여야 하는바, 사회적 평균인의 관점에서는 피고인이 현역입영에 응하는 것이 불가능하다고 보기는 어려우므로, 적법행위의 기대가능성이 없다고 볼 수 없다.

[ 반대의견 ]

절대적이고 무조건적인 종교적 양심의 결정에 따라 병역의무를 거부한 피고인에게 국가의 가장 강력한 제재 수단인 형벌을 가하게 된다면 그것은, 피고인의 인간으로서의 존엄성을 심각하게 침해하는 결과가 될 것이고 형벌 부과의 주요 근거인 행위자의 책임과의 균형적인 비례관계를 과도하게 일탈한 과잉조치가 될 것이며, 형벌의 본래적 목적 역시 충족될 수 없을 것이고, 특히 피고인에게는 실정 병역법에 합치하는 행위를 할 가능성을 기대하기 매우 어려워 보이므로, 이러한 경우에는 국가의 형벌권이 한 발 양보함으로써 개인의 양심의 자유가 보다 더 존중되고 보장되도록 하는 것이 상당하다고 할 것이다.