1. 서설
최근 인터넷과 이동통신 등 ‘정보통신망’이 급격히 발달하면서 이를 이용한 범죄가 급증하고 있습니다. 지금까지「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」(이하에서는 간략히 ‘정통이촉법’이라 합니다) 위반 행위에 대한 처벌은 주로 ‘정보통신망’(주1)을 이용한 ‘명예훼손’, ‘음란물유포’, ‘정보통신망침해’, ‘개인정보누설’ 등의 행위에 집중되어 왔습니다. 한편 ‘문자메시지’를 이용한 위법행위는 주로 ‘공직선거법’에서 탈법 선거운동 행위로서 문제가 되어 왔습니다. 최근에는 ‘문자메시지를 이용해 상대방에게 공포심을 안겨 주거나 상대방을 불안하게 만드는 행위’가 심심찮게 문제되고 있는데, 이 사건은 바로 그에 관한 사례입니다.
2. 구성요건의 의미와 다른 죄와의 관계
(1) 정통이촉법의 규정
정통이촉법 제44조의 7(불법정보의 유통금지 등) 제1항 제3호는 누구든지 정보통신망을 이용하여 “공포심이나 불안감을 유발하는 부호ㆍ문언ㆍ음향ㆍ화상 또는 영상을 반복적으로 상대방에게 도달하도록 하는 내용의 정보”를 유통해선 안 된다고 규정하고 있습니다.
이에 따라 같은 법 제74조 제1항 제3호는 “제44조의 7 제1항 제3호를 위반하여 공포심이나 불안감을 유발하는 부호ㆍ문언ㆍ음향ㆍ화상 또는 영상을 반복적으로 상대방에게 도달하게 한 자”를 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있는데(이하에서는 이 규정 위반의 범죄를 ‘이 사건 범죄’라 합니다), 다만 같은 조 제2항은 “피해자가 구체적으로 밝힌 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없”도록 규정하여 이 사건 범죄를 ‘반의사불벌죄’로 정하고 있습니다.
(2) 구성요건의 의미
‘문자메시지를 통한 불안감조성행위’가 문제된 다른 사건의 1심에서 대구지방법원은 “위 법조항의 적용범위가 지나치게 확장되어 자칫하면 수신자의 마음에 거슬리는 통신은 모두 불안감을 유발하는 것으로 보게 될 위험성이 있으므로 이를 제한적으로 해석하는 것이 바람직하다”고 하면서 “위 법조항의 ‘공포심’은 두려워하거나 무서워하는 마음을 가리키는 것이고, ‘불안감을 유발하는 글’이란 문자로 보내진 통신의 내용이 상대방의 개인적 사정까지 고려하여 객관적으로 상대방에게 걱정ㆍ근심이나 약간의-공포심에는 이르지 않는 정도의-두려움을 직접적으로 야기할 정도에 이르는 것을 가리킨다고 이해하여야 할 것”이라고 판시한 바 있습니다(대구지방법원 2006년 12월 28일 선고 2006고단 5604 판결).
한편 위 사건의 항소심 법원은 무죄를 선고한 1심 판결을 파기하면서 사전적 정의를 인용하여 “사전적으로 공포심은 ‘두려워하고 무서워하는 마음’으로, 불안감은 ‘마음이 편하지 아니하고 조마조마한 느낌’으로 풀이되고 있다”고 판시한 바 있습니다(대구지방법원 2007년 4월 17일 선고 2007노 146 판결).
(3) 형법상 협박죄와의 관계
형법 제283조 제1항은 ‘협박죄’를 규정하고 있는데, “협박이라 함은 사람으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있을 정도의 해악을 고지하는 것"을 의미하고(대법원 2006년 8월 25일 선고 2006도 546 판결 등), “협박죄가 성립하려면 고지된 해악의 내용이 (중략) 여러 사정을 종합하여 볼 때에 일반적으로 사람으로 하여금 공포심을 일으키게 하기에 충분한 것이어야 하지만, 상대방이 그에 의하여 현실적으로 공포심을 일으킬 것까지 요구하는 것은 아니며, 그와 같은 정도의 해악을 고지함으로써 상대방이 그 의미를 인식한 이상, 상대방이 현실적으로 공포심을 일으켰는지 여부와 관계없이 그로써 구성요건은 충족되어 협박죄의 기수에 이르는 것으로 해석”됩니다(대법원 2007년 9월 28일 선고 2007도 606 전원합의체 판결).
형법상 협박죄는 해악의 고지가 “정보통신망”을 통해 행해질 것을 요하지 않는 점, ‘반복’을 요하지 않는 점과 단순히 ‘불안감’을 조성할 정도로는 부족하고 ‘공포심’을 유발할 정도여야 한다는 점에서 이 사건 범죄와 차이가 있지만, 만약 이 사건 범죄에 해당하는 행위가 ‘공포심’을 유발할 정도인 경우에는 두 죄가 모두 성립한다고 보게 될 가능성이 매우 높습니다.
(4) 경범죄처벌법상 ‘불안감조성행위’와의 관계
한편 경범죄처벌법 제1조 제24호는 “불안감조성”이란 표제 하에 “정당한 이유없이 몹시 거칠게 겁을 주는 말 또는 행동으로 다른 사람을 불안하게 한 사람” 등을 10만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처하도록 규정하고 있는데, “정당한 이유 없이 다른 사람의 뒤를 따르는 등의 행위가 위 조항의 처벌대상이 되려면 단순히 뒤를 따르는 등의 행위를 하였다는 것만으로는 부족하고 그러한 행위로 인하여 상대방이 불안감이나 귀찮고 불쾌한 감정을 느끼거나 객관적으로 보아 그러한 감정을 느끼게 할 정도의 것이어야” 합니다(대법원 1999년 8월 24일 선고 99도 2034 판결).
경범죄처벌법위반죄 역시 불안감조성행위가 “정보통신망”을 통해 행해질 것을 요하지 않고, “반복성”을 요하지 않는 바, “반복성” 등이 인정되지 않아 이 사건 범죄가 성립하지 않을 경우에는 그 행위가 적어도 경범죄처벌법위반죄에 해당될 가능성이 매우 높습니다.
3. 이 사건의 사실관계 및 원심의 판단
(1) 이 사건의 주된 사실관계
피고인은 사채업자인 피해자로부터 돈을 빌렸다가 이를 갚지 못하였습니다. 이에 피고인이 자신 소유의 부동산에 피해자 명의로 설정해 준 근저당권에 기해 임의경매절차가 개시되고 가등기말소청구소송 등의 분쟁이 벌어졌으며, 피고인은 피해자를 부당이득 등의 죄명으로 고소하였습니다.
이 과정에서 피고인은 피해자의 핸드폰으로 2005년 2월 14일 17시 12분경 “전화받아 새끼야. 내가 널 조사할 거야”, 2005년 5월 24일 19시 52분경 및 19시 57분경 “10. 10. 조금만 더 기다려 주세요. 당신에게 행운이 갈 거니까요”, “니놈의 종말이 올 걸세. 조금만 기다려봐”, 2005년 9월 18일 14시 32분경 “개새끼야”라는 내용으로 각 문자메시지를 발송하였습니다.
(2) 부가적인 사정들
한편 위 문자메시지 발송 도중이나 그 전후에 걸쳐 피고인측에 의한 가등기말소청구소송 및 가등기권리의 처분금지가처분신청, 탈세ㆍ대부업법위반ㆍ부당이득 혐의의 고소ㆍ고발 등의 조치와 피해자측의 위 임의경매신청, 소송사기미수 혐의의 고소 등의 조치 등 상호 법적 공방이 교차되었습니다. 가등기권자인 공소외 甲이 1심에서 증언한 바에 따르면, 피고인의 신청에 기한 처분금지가처분 당시 피해자가 피고인에게 전화를 하여 심한 욕설을 한 적이 여러 번 있었습니다.
또한 피해자는 당초 피고인으로부터 위 부당이득 등으로 고소를 당해 조사를 받던 중에 피고인의 문자메시지 발송행위를 모욕죄로 고소하였다가 공연성이 없다는 경찰의 지적을 받고 고소죄명을 변경하였는데, 그 조사과정에서 피해자는 위 각 문자메시지에 대하여 “겁을 먹지는 않았고 귀찮게 생각을 했고 다만 협박성 문자를 보내기에 처벌해 달라고 고소를 했다”라고 진술하였습니다.
(3) 원심의 판단
1심 법원은 피고인의 행위가 이 사건 범죄에 해당한다고 판단하여 피고인에게 유죄를 선고하였고, 항소심을 담당한 원심 법원 역시 ‘피고인이 보낸 문자메시지가 정통이촉법에서 정한 공포심이나 불안감을 조성하는 글에 해당한다’는 이유를 들어 1심의 유죄 판단을 그대로 유지하였습니다(부산지방법원 2008년 5월 2일 선고 2008노 36 판결).
4. 대법원의 판단과 대상 판결의 의의
(1) 이 사건 범죄의 구성요건에 관한 대법원의 판단
대상 판결에서 대법원은 먼저 이 사건 범죄의 구성요건에 관하여 “이 범죄는 구성요건상 정보통신망을 이용하여 상대방의 불안감 등을 조성하는 일정 행위의 반복을 필수적인 요건으로 삼고 있을 뿐만 아니라 그 입법취지에 비추어 보더라도 위 정보통신망을 이용한 일련의 불안감 조성행위가 이에 해당한다고 하기 위해서는 각 행위 상호간에 일시ㆍ장소의 근접, 방법의 유사성, 기회의 동일, 범의의 계속 등 밀접한 관계가 있어 그 전체를 일련의 반복적인 행위로 평가할 수 있는 경우라야 이에 해당”한다고 판시하였습니다.
그에 이어 대법원은 “그와 같이 평가될 수 없는 일회성 내지 비연속적인 단발성 행위가 수차 이루어진 것에 불과한 경우에는 그 문언의 구체적 내용 및 정도에 따라 협박죄나 경범죄처벌법상 불안감조성행위 등 별개의 범죄로 처벌함은 별론으로 하더라도 위 법 위반죄로 처벌할 수는 없다”는 입장을 덧붙였습니다.
(2) 이 사건에 관한 대법원의 판단
이러한 전제 하에서 대법원은 이 사건에 관하여 “공소사실에 기재된 바와 같이 총 7개월 동안 약 3, 4개월 간격으로 3회(2005. 5. 24.자 2회의 문자메시지는 그 시간적 간격 및 내용에 비추어 사실상 단일한 내용의 것으로 평가된다)의 문자메시지를 보낸 것만으로는 일련의 반복적인 행위라고 보기 어려운 측면이 있”다고 하면서, 기록에 나타난 위 부가적인 사정들을 “종합하여 보면, 피고인의 위 문자메시지 발송행위가 피해자의 공포감이나 불안감을 유발하는 문언의 반복행위에 해당한다고 인정하기에 충분하지 않다”고 판단하였습니다.
(3) 대상 판결의 의의
대구지방법원은 앞서 본 다른 사건에서 ‘피고인이 같은 날 18시 31분경부터 21시 46분경까지 총 3회에 걸쳐 피해자에게 아내의 간통 사실을 암시하는 문자메시지를 반복적으로 보낸 경우’ 이 사건 범죄가 성립하는 것으로 판단한 바 있으나, ‘반복성’의 인정 요건에 대해서는 특별히 판시하지 않았습니다(위 2007노 146 판결).
대상 판결은 이 사건 범죄가 성립하기 위한 요건 중 “반복성”의 의미에 관해 처음으로 대법원의 견해를 밝힌 데 그 의의가 있습니다. 또한 이를 통해 이 사건 범죄에 대한 “제한 해석”을 시도하였다고 할 수 있습니다.
5. 다운로드: 대법원 2008년 8월 21일 선고 2008도 4351 판결
(주1)
정통이촉법 제2조 제1항 제2호에 의하면 ‘정보통신망’이란 「전기통신기본법」제2조 제2호에 따른 전기통신설비를 이용하거나 전기통신설비와 컴퓨터 및 컴퓨터의 이용기술을 활용하여 정보를 수집ㆍ가공ㆍ저장ㆍ검색ㆍ송신 또는 수신하는 정보통신체제를 말하며, 위 전기통신기본법 규정 상 ‘전기통신설비’란 전기통신을 하기 위한 기계ㆍ기구ㆍ선로 기타 전기통신에 필요한 설비를 의미합니다.
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