특집 저희 법무법인의 황승화 변호사가 한국상장사협회에서 발행한 상장협(2003 추계)에 기고한 글입니다. ◇현행 지주회사제도의 문제점과 개선방안 연구◇ Ⅳ. 노동법상의 문제점 1. 개 요 지주회사와 관련된 노동법상의 문제점은 공정거래법의 개정으로 순수지주회사가 도입되면서 본격적으로 논의되어 오고 있는데, 이와 관련해서는 주로 다음과 같은 문제들이 해석론 및 입법론으로 제기되고 있다. 첫째, 개별적 근로관계에 있어서는 근로관계의 존속, 임금 및 퇴직금 등의 지급 또는 각종 사회보험법상의 근로자부담부분 납부의무 등에 있어 지주회사의 사용자성이 논의되고 있고, 집단적 노사관계에 있어서는 노동법상 부당노동행위 책임의 문제와 지주회사 차원에서의  노동조합 설립이 가능한지 등의 문제가 논의되고 있다. 둘째, 지주회사와 자회사간, 자회사간 인사이동을 기업간 전적(轉籍)으로 볼 것인지, 그룹내의 배치전환으로 볼 것인지의 문제가 논의되고 있다. 2. 지주회사의 사용자성의 문제 가. 개별적 근로관계에 있어서의 사용자성 근로기준법은 사용자를 “사업주 또는 사업경영 담당자 기타 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자”(근로기 준법 제15조)로 정의하고 있고, 여기서 사업주라 함은 원칙적으로 형식적 근로계약의 당사자를 의미하는 것이므로  법인격이 다른 종속회사 소속 근로자에 대해 사용자성을 인정할지는 이러한 원칙적인  사용자개념을 예외적으로 확장할 수 있는지에 관한 문제이다. 우리 판례에서 지주회사의 사용자성이 직접적으로 문제된 적은 없는 것으로 보인다. 다만, 노무공급사업(현재의 근로자파견사업)에서의 파견근로자에 대한  사용기업의 산재보험법상의 보험료납부의무와 노무 도급사업에 있어서  하수급인에게 고용된 근로자에 대해 도급기업에게 퇴직금지급의무가 있는지가 다투어진 적이 있다. 이들 사건에서 판례는 근로제공형태, 작업비 지급형태, 공사에 필요한 제반 장비 및 시설제공  형태 등을 기초로 “실질적인 사용종속관계”의 존부를 기준으로 사용자성 인정 여부를  판단하였는데 이러한 기준이 지주회사의 경우에도 적용될 수 있다는 것이 대체적인 견해이다. 학설의 경우에는 타회사  근로자를 사용하는 경우에 사용기업에게 중요 근로조건의 결정권과 노무 지휘·감독권이  인정되는 등의 엄격한 요건하에서 ‘묵시적 근로계약의 성립’을 인정하여 사용자 개념을 확장할 수 있다는 견해와  모자회사관계에 있어서 자회사의 법인격이 형해화되거나 남용되는 경우에 자회사의 법인격을 부인함으로써 모회사의 사용자성을 직접  인정하는 법인격부인의 법리 등이 사용자개념의 확장논리로  제시되고 있다. 그리고, 순수지주회사의 경우에는 “주식의 소유를 통하여 다른  회사의 사업내용을 지배하는 것을 주된 사업으로 하는” 속성상 모자회사와 같은 유형을 띠게 됨으로써 사업지주회사보다 지주회사의 사용자성을  인정하기가 훨씬 용이하다고 보는 견해가 있다. 그런데, 위와 같은 법리들 중,  법인격부인의 법리는 기업위험의 분산이라는 법인격에 따르는 당연한 결과를 부정하기 위한 예외적인 구제법리임을 고려할 때, 자회사가 해산하여  종업원에게 지급하지 못한 임금이 있거나 자회사가 모회사의 한  사업부문으로만 기능하고 있는 경우 자회사의 종업원이  모회사에 대해 미지급임금을 청구하고 계속적·포괄적 근로계약을 주장할 수 있기 위해서는 단순히 법인격이 형해화 되었다는 사정  이외에 지주회사가 부당·위법한 목적을 가지고 자회사를 해산하는  경우와 같이 법인격 남용이 함께 이루어지는 것이 필요하다는 견해가 있는데 타당하다고 생각한다. 나. 집단적 노사관계에 있어서의 사용자성 집단적 노사관계에 있어서의 사용자도 원칙적으로는 형식적 근로계약의 당사자를 의미한다노동조합및노동관계조정법(이하 “노조법”) 제2조  제2호 참조. 그리고 대체로 지주회사의 경우 위와 같은 개별적 노사관계에 있어서의 사용자성 판단 기준이 집단적  노사관계에 있어서의 사용자성을 판단함에 있어 동일하게  적용될 수 있다고 해석된다. 따라서,  현행법의 해석상으로도 지주회사가 자회사 근로자의 인사·노무·급여에 대하여 실질적이고 구체적인 영향력이나 지배력을 행사하고 있는  경우에는 지주회사에게 사용자로서의 단체교섭의무를 비롯한 제반  부당노동행위 관련 조항이 적용될 여지가 있다. 또한, 판례 및 현행  노조법의 해석상 지주회사단위의 연합노조설립도 가능한 것으로 일반적으로 해석되고 있다. 한편 지주회사의 입장에서는 그룹내 인력활용의 효율화를 위해  되도록 그룹내 고용조건을 통일화하고,  그룹 전체의 공통사항에 대해서는 지주회사가 연합노조와 교섭하고 각 자회사별로는 자회사 독자적인 이익에 관한 사항에 대해서  교섭하는 분리 단체교섭제도를 고려해 볼 수 있을 것으로 생각된다. 3. 지주회사와 전적의 문제 지주회사에 있어서 기존 근로계약의 해지  및 신계약의 체결의 성질을 지니는 전적의 문제는 지주회사 그룹내에서  전적이 가능하기 위한 요건과 전적에 따른 법적 효과 중 퇴직금 산정시 근로연수를 통산하여야 하는지  등의 문제로 논의되고 있다. 우선 지주회사에 있어서도 전적이 유효하기 위해서는  원칙적으로 근로자의 동의가 필요하다고 해석된다. 판례는 “기업사회에서 일반적으로  근로관계를 규율하는 규범적인 사실로서 명확히 승인되거나 기업의 구성원이 일반적으로  아무런 이의를 제기하지 아니한 채 당연한 것으로 받아들여 기업내에서 사실상의 제도로 확립된 경우”에 묵시적 동의를 인정하고 있고,  포괄적 사전동의도 전적할 기업을  특정하고 그 기업에서 종사하여야 할 업무에 관한 사항 등의 기본적인 근로조건을 명시하는 방법을 통해 가능하다는 입장을 피력한 바 있는데, 이와 같은  판례상의 기준이 지주회사의 전적에 있어서도 원용될 수 있을 것으로 보인다. 한편, 퇴직금 산정시  근로연수를 통산하여야 하는지에 관해 판례는 특별한 사정이 없는 한 전적 근로자와 종전 기업과의 근로관계는 단절되는 것이고, 이적하게  될 기업이 당해 근로자의 종전 기업과의 근로관계를 승계하는  것이 아니라는 입장을 표명한 바 있으나, 그룹내 인력을 보다 원만하고 효율적으로 운용하기 위해서는  전적시 근속연수가 통산되는지 여부를 단체협약, 취업규칙 또는 근로계약에 명확히 규정할  필요가 있다고 생각한다. 4. 소 결 노동법 분야의 경우  지주회사에 관한 완전히 새로운 문제가 많다고는 볼 수 없고, 상당 부분 기존의 판례와 현행법의 해석론을 통해 해결할 수 있는 것으로 보인다.  다만 최근 지주회사를 설립하였거나 설립할 예정으로 있는  기업의 입장에서는, 지주회사 설립 과정에서 이와  같은 노동법상의 문제들이 상대적으로 덜 고려되고 있는 것으로 보이는데, 지주회사를 설립한 후 이를 운영하는 과정에서는 매우 다양하고  복잡한 문제들을 야기할 수 있다는 점에 유의할 필요가 있다고  판단된다. 그리고 현행법의 해석론에 맡겨진 지주회사와 관련된 위와 같은  노동법상의 문제점들을 관계 법령의 개정을 통해  보다 명확히 정리하여 법적 안정성과 예측가능성을 제공할 필요성도 있다고 생각한다. 현행 지주회사제도의 문제점과 개선방안 연구 - 다운로드