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특집

저희 법무법인의 황승화 변호사가 한국상장사협회에서 발행한 상장협(2003 추계)에 기고한 글입니다.

◇현행 지주회사제도의 문제점과 개선방안 연구◇

Ⅲ. 회사법상의 문제점

1. 개 요

앞서 언급한대로 우리 상법은 자회사의 모회사주식취득 제한규정(제342조의2 참조), 모회사 감사의 자회사 조사권(제412조의4 참조)등 몇 가지 규정 이외에는 지배·종속관계에 있는 기업관계에 적용되는 일반적인 규정들을 마련해 두고 있지 아니하여 지주회사의 설립 및 운영과정에서 지주회사 및 자회사의 이해관계인인 소수주주와 채권자의 보호문제가 대두되고 있다.

2. 주주의 보호

가. 지주회사의 주주보호

주주는 의결권의 행사를 통하여 회사의 중요한 사항을 결정하는 지위에 있다. 그러나 지주회사에서는 종속회사의 사업활동이 주주의 위험의 원천이며 이익의 원천이 되어 있음에도 불구하고, 예를 들면 지주회사의 주주는 종속회사의 이사를 선임하고 해임하는 것이 불가능하고 종속회사의 주주총회의 결의사항인 영업양도, 합병, 정관변경 등에 대하여도 의결권을 행사할 수 없다. 이처럼 지주회사가 종속회사의 대주주로 되는 관계로 지주회사의 주주에게 법률상 부여된 주주권의 변경 또는 축소현상이 나타난다.

또 의결권 이외에도 종속회사 임시주주총회의 소집권, 주주제안권, 종속회사 이사의 위법행위유지청구권과 대표소송제기권, 회계장부열람권 등을 행사할 수 있는지에 관하여 의문이 있고, 지주회사가 종속회사의 주식을 매각하는 것은 실질적으로 지주회사에 있어서 영업양수도에 해당함에도 불구하고 지주회사에서 주주총회의 승인을 거칠 필요가 없는 등 지주회사의 주주는 회사경영에 핵심이 되는 종속회사와의 관계를 감독하고 시정할 수 있는 수단이 마련되어 있지 않다. 따라서 현행법상 지주회사의 주주는 주주제안권을 행사하여 이사에 대하여 종속회사의 경영에 관한 내용을 지주회사 주주총회의 목적사항으로 할 수 있는 정도의 권한을 가진 것에 불과하다.

그러므로 위와 같은 지주회사 주주의 지위를 고려한다면 주주권의 사실상 축소에 대처할 수 있는 방안, 기존의 사업회사가 순수지주회사화하는 경우 주주가 그 회사에서 이탈하여 투자금을 회수할 수 있는 권리를 인정하는 등 지주회사 전환시 주주의 의사가 반영될 수 있는 방안도 모색될 필요가 있다.

(1) 유가증권의 모집·매출

우선, 상장법인등인 지주회사가 유가증권을 모집·매출하는 방식으로 일반투자자로부터 자금을 조달하는 경우 투자자보호의 관점에서 특수한 문제가 제기된다. 이는 특히 금융지주회사와 같이 독자적인 사업을 영위하지 않는 순수지주회사의 경우에는 이러한 문제가 더욱 중요하다. 즉 자회사의 경영관리업무 외에 독자적인 사업을 영위하지 않는 순수지주회사가 모집·매출의 방식으로 자금을 조달하는 경우 투자자의 입장에서는 합리적인 투자판단을 위하여 조달된 자금이 어떤 목적으로 이용될 것인지를 미리 알 필요가 있을 뿐만 아니라 당초 제시된 사용목적에 따라 자금이 사용되었는지를 확인할 수 있어야 한다. 스스로 생산·판매를 하지 않는 순수지주회사는 조달된 자금을 거의 대부분 자회사에 대한 출자 또는 융자에 사용할 것인데 조달한 자금이 어느 자회사에 얼마만큼 흘러 들어갈지에 관한 정보는 지주회사에 대한 투자자에게는 매우 중요한 투자판단의 정보가 되기 때문이다.

이와 관련하여 우리 증권거래법은 유가증권신고서의 기재사항으로 자금의 사용목적을 명시하도록 하고 있으나(증권거래법시행령 제5조의4 제2항 제1호 나목 참조), 앞서 말한 바와 같은 구체적인 현금흐름을 기재하도록 강제하고 있는지는 명확하지 않다. 조달된 자금의 사용내역을 기재하게 되어 있는 유가증권발행실적보고서의 경우에도 유사한 문제가 있다증권거래법 제17조, 유가증권의발행및공시등에관한규정(이하 “공시규정”) 제29조 제2항 제9호 각 참조. 실제 금융감독원에 제출된 일부 금융지주회사의 공시자료에는 조달된 자금이 제공될 자회사의 명칭과 그 실제 사용내역이 공시되고 있는 것으로 보이기는 하지만, 관련법령에 이를 명확하게 규정하는 것이 바람직할 것이다.

(2) 유통공시

한편, 투자자보호의 관점에서 볼 때 유통공시에 있어서도 지주회사의 특수성을 고려할 필요가 있는데 공시규정은 상장법인등인 지주회사의 경우 자회사의 주요경영사항을 지주회사가 공시하도록 규정하도록 하고 있다(공시규정 제69조 제3항 내지 제4항 각 참조). 다만, 지주회사가 주요경영사항을 신고하여야 할 자회사의 범위는 지주회사가 소유하고 있는 자회사 주식의 직전사업연도말 대차대조표상 가액(사업연도중 자회사로 편입하는 경우에는 그 취득가액)이 지주회사의 직전 사업연도말 자산총액의 100분의 5이상인 것으로 제한되어 있다(동조 제5항 참조).

(3) 반대주주의 주식매수청구권

사업을 영위하고 있는 회사를 순수지주회사로 만드는 방법은 분할, 분할합병, 주식의 포괄적 교환 또는 이전, 영업양수도 등이며, 이러한 회사법상의 조직행위에 대응한 주주의 탈퇴권을 정한 것이 우리 법상 반대주주의 주식매수청구권이다. 그런데 단순분할 그 중에서도 지주회사를 만드는 방법으로 주로 이용될 것으로 예정된 물적분할의 경우에는 반대주주의 주식매수청구권이 인정되지 않는다.

이는 회사의 사업에 관한 사항을 결정하던 주주가 당해 회사가 지주회사화함에 따라 중요한 사업내용에 대한 결정권을 거의 상실하게 되는 상황에서도 탈퇴권이 인정되지 않는 셈이어서 부당한 측면이 있다. 단순분할에서 주식매수청구권을 인정하지 않는 근거로는 종전의 회사재산과 영업이 물리적 및 기능적으로 나누어질 뿐 주주의 권리는 신설회사에 그대로 미치므로 주주의 권리에 구조적인 변화가 생기는 것은 아니기 때문이라고 설명된다.

그러나 물적분할의 경우에는 위에서 살펴 본 바와 같이 주주권이 축소됨으로 인해 구조적인 변화가 없다고 보기는 어렵다. 우리와 달리 일본 상법 제374조의3은 신설분할의 경우에도 반대주주의 주식매수청구권을 인정하고 있는데, 그 취지는 회사의 조직법적 행위에 의해 강제적으로 투자대상을 변동시키는 경우에는 분할에 반대하는 주주의 투하자본 회수를 위한 특별한 구제수단을 줄 필요가 있기 때문이라고 설명되고 있다. 우리의 경우에도 일본과 같은 입법적인 조치가 필요하다고 생각된다.

아울러 순수지주회사의 경우 지배주식의 매각, 즉 지주회사가 보유한 자회사 주식의 처분으로 사실상 순수지주회사의 영업의 폐지 또는 중단을 초래할 염려가 있는 경우에는 주주총회의 특별결의를 요한다고 보아야 할 것이고, 따라서 이 경우에도 반대주주에게 주식매수청구권을 인정하는 것이 소수주주의 보호를 위해 바람직할 것이다.

(4) 이중대표소송

자회사 이사의 책임을 지주회사의 주주가 추궁하는 것과 관련하여서는 이중대표소송(double derivative suit)을 인정할지가 문제된다. 자회사를 지주회사가 대표하고, 그 지주회사를 그 지주회사의 주주가 대표한다는 의미에서 이를 이중대표소송이라고 부르는데, 미국에서는 모회사의 주주가 직접 종속회사의 이사의 책임을 주주대표소송에 의하여 추궁할 수 있도록 하는 2단계 주주대표소송을 긍정하는 판례가 다수 있었다고 한다. 일본에서도 자회사의 이사에 대하여 적절한 책임추궁을 하지 않는 완전모회사의 이사에 대하여 완전모회사의 주주가 책임추궁을 위해 모회사의 이사를 상대로만 대표소송을 제기하도록 하는 것은 우회적이라는 이유로 이중대표소송제도의 도입을 검토할 시기가 되었다는 견해가 제기되고 있다.

우리나라의 경우 현행법의 해석론으로도 이중대표소송을 인정할 수 있다는 견해가 있어 왔지만, 지배회사의 주주는 지배회사의 경영진에게 종속회사 이사의 잘못에 대하여 대표소송을 제기하도록 청구할 수 있고 지배회사 경영진에게 자회사 관리소홀에 관한 책임을 묻는 것이 가능하다는 점 외에 지배회사에 대한 간접적인 손해액수를 평가하는 것이 매우 곤란하다는 등의 이유로 이중대표소송을 부정하는 견해가 종래 지배적이었던 것으로 보이고, 과연 법원에서 이러한 이중대표소송을 인정할지는 의문이었다.

그런데 최근의 하급심판례가 이러한 이중대표소송을 긍정하고 있어 주목된다. 지주회사인 H사 의 주주인 J씨는 H사가 발행주식의 80.55%를 소유한 자회사의 대표이사를 상대로 횡령한 회사의 공금을 자회사에 반환하라는 소송을 제기하였는데, 재판부는 이를 인용하면서 “이중대표소송이 인정되지 않을 경우 지배회사와 종속회사에 대한 경영권을 모두 지배하는 경영진이 종속회사를 통해 부정행위를 한 뒤 대표소송자가 없어 책임을 회피하는 부작용을 극복하기 어렵다”고 하면서 “이중대표소송을 인정함으로써 종속회사 이사들의 부정행위를 억제하고 종속회사의 손해를 회복함으로써 간접적으로 지배회사 및 지배회사 주주의 손해도 경감할 수 있다”고 판시하였다. 주주대표소송의 취지를 지주회사의 성질에 걸맞게 해석한 판결이라고 생각한다.

소수주주가 대표소송을 제기하기 위해서는 먼저 회사에 대하여 이사의 책임을 추궁할 소를 제기할 것을 청구하여야 하는 것으로 해석되는데(상법 제403조 참조), 이중대표소송을 제기하기 위해서는 지배회사와 종속회사의 감사 모두에게 제소청구를 하여야 할 것이다. 한편, 우리 상법은 이사의 책임은 총주주의 동의로 면제할 수 있다고 규정하고 있는데(제400조 참조) 완전자회사인 경우에도 지주회사의 동의로 자회사 이사의 책임을 면제하는 것은 부당하므로 그 적용을 부정하여야 할 것이다.

(5) 위법행위 유지청구권

한편, 이사의 회사 또는 제3자에 대한 책임규정 및 주주대표소송규정은 이미 발생한 손해의 회복을 위한 사후적 구제수단이므로 회사의 소수주주 입장에서는 위법한 행위가 있기 이전에 그 행위를 저지할 필요가 있다. 우리 상법은 이러한 사전적 구제수단으로 유지청구권을 마련하고 있다(제402조 참조).

지배·종속관계에 있는 모·자회사의 경우에서도 종속회사의 이사가 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하여 종속회사에 회복할 수 없는 손해를 가할 염려가 있고 이로 인하여 결과적으로 지주회사에 손해가 발생할 수 있는 상황이라면 지주회사의 주주가 자회사의 이사를 피고로 하여 당해 행위의 유지를 청구할 수 있을지가 문제된다. 법문상으로는 자회사의 주주인 지주회사가, 따라서 지주회사의 이사가 유지청구권을 행사하여야겠지만, 자회사의 이사가 지주회사와 무관하게 업무집행을 하기는 어렵다는 점에서 지주회사의 이사에게 유지청구권을 행사할 것을 요구하는 것은 다소 비현실적인 측면이 있다. 법해석의 한계를 뛰어넘는 측면이 있기는 하지만, 이중대표소송과 동일한 차원에서 검토해 볼 필요가 있다고 생각된다.

(6) 정보개시 범위의 확대

상법 제363조의2 제1항에 의하면 의결권없는 발행주식을 제외한 발행주식총수의 100분의3이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 이사에 대하여 회일의 6일전에 서면으로 일정한 사항을 주주총회의 목적사항으로 할 것을 제안할 수 있는데, 이를 주주제안권이라고 한다. 지주회사의 주주는 이러한 주주제안권의 행사를 통해 지주회사의 주주총회에서 자회사에 관한 내용을 주주총회의 목적사항으로 할 것을 제안할 수 있는 권리를 가진다. 그런데 지주회사의 주주가 이러한 주주제안권을 실질적으로 행사할 수 있기 위해서는 자회사의 재무상황이나 재산의 현황 등을 적절하게 파악하고 있을 필요가 있다. 물론 주주제안권 이외의 다른 권리, 주주대표소송, 유지청구권 등의 경우에도 마찬가지이다.

이러한 측면에서 지주회사에 있어서 연결재무제표 내지 결합재무제표는 단순히 회계처리상의 문제가 아니라 지주회사의 소수주주 보호를 위한 수단의 성격을 띤다고 볼 수 있다. 지주회사와 자회사는 별개의 법인이지만 경제적으로는 기업집단 전체가 마치 하나의 기업과 같이 운영되므로, 이러한 기업의 실상을 제대로 파악하기 위해서는 개별 기업의 재무제표만으로는 불충분하고 다른 관련기업의 재무제표까지 연결하여 살펴 볼 필요가 있다. 이를 위한 수단으로 주식회사의외부감사에관한법률(이하 “외감법”)에 기초한 결합재무제표와 연결재무제표가 있다.

결합재무제표란 공정거래법 제2조 제2호에서 정한 기업집단이 소속회사의 재무제표를 결합하여 작성하는 기업집단결합대차대조표·기업집단결합손익계산서·기업집단결합현금흐름표 등을 말하며(외감법 제1조의2 제3호, 동법시행령 제1조의2 제3항 각 참조), 연결재무제표란 2이상의 회사가 일정한 지배·종속의 관계에 있는 경우 지배회사가 작성하는 연결대차대조표·연결손익계산서·연결자본변동표 및 연결현금흐름표를 말한다(동법 제1조의2 제2호, 동법시행령 제1조의2 제2항 각 참조).

연결재무제표는 단일 경제실체인 연결실체에 대한 재무상태와 경영성과를 포괄적으로 파악할 수 있게 해 주지만, 회사간 지분율 기준에 의하여 연결범위를 정함으로서 관계회사나 관련회사의 재무상황을 제대로 연결하여 나타내지 못하는 단점으로 인해 경제적 단일체인 기업집단에 대한 유용한 정보를 제공하는 데 한계가 있다.

이에 비하여 결합재무제표는 법률적으로는 독립적이나 경제적으로는 단일체인 여러 기업의 재무제표를 수평적으로 자산, 부채, 자본, 수익, 비용끼리 결합한 것으로 계열기업간 채권·채무 그리고 내부손익거래를 상계 제거함으로써 기업집단 전체의 재무상태, 경영성과, 현금흐름, 상호담보제공, 상호채무보증, 상호자금대차, 상호출자 및 내부거래내역 등을 표시함으로써 각 계열회사의 개별 재무제표 또는 연결재무제표가 제공하지 못하는 유용한 회계정보를 제공할 수 있다.

그러나, 연결재무제표와 결합재무제표는 개별 자회사의 재무상태와 경영성과를 구체적으로 표시하고 있지 아니하므로 개별 자회사에 대한 상세한 정보는 개별 자회사의 공시된 재무제표 등을 통하여 얻어야 한다.

그런데, 지주회사를 신설하거나 기존의 사업회사가 분사화를 통하여 자신은 지주회사로 전환하고 자회사를 설립하는 경우에 지주회사의 자회사는 비공개회사가 될 가능성이 크다. 이 경우 새로운 자회사는 사업보고서 제출의무(증권거래법 제186조의2, 제186조의3 각 참조)를 부담하지 않기 때문에 지주회사 자체의 연결재무제표나 결합재무제표만으로는 자회사의 정보를 충실하게 공시할 수 없게 된다. 특히 지주회사 산하에 복수의 자회사가 복수의 종류 또는 복수의 지역에서 사업을 영위하는 경우에는 세그먼트(segment)정보의 공시를 통하여 사업부문별 및 소재지역별 재무정보를 파악할 수 있도록 정보개시의 범위를 확대할 필요가 있다. 공시규정 제72조 제1항 제3호는 재무에 관한 사항을 기재할 때 부문별 재무현황을 기재하도록 하고 있으나(바목 참조), 실무상 지주회사가 제출하는 사업보고서상으로는 지주회사가 직접 수행하는 사업부문이 없다는 이유로 이러한 사업부문별, 지역별 재무정보가 공시되지 않고 있는 실정이다. 따라서 지주회사가 사업보고서를 제출하는 경우 당해 지주회사에 속한 자회사의 상장 여부를 묻지 아니하고 자회사의 사업전반에 관한 내용이 기재되도록 공시규정을 보완하여야 한다고 생각한다.

(7) 회계장부열람권

지주회사의 주주에게 자회사에 대한 회계장부열람권이 인정되는가· 물론 현행 상법상 모회사의 감사는 그 직무를 수행하기 위하여 필요한 때에는 자회사에 대하여 영업의 보고를 요구할 수 있고, 보고내용을 확인할 필요가 있는 때에는 자회사의 업무와 재산상태를 조사할 권한이 있다(상법 제412조의4 참조). 이 규정은 자회사가 모회사의 위법행위의 도구로서 이용되는 것을 방지함과 함께 모회사의 실효성 있는 감사를 위하여 1995년에 신설된 조항이다.

그러나 이러한 모회사 감사의 자회사 조사권은 ① 지주회사가 자회사 발행주식총수의 100분의 50을 초과하는 주식을 보유하는 경우에만 인정되는데(상법 제342조의2 제1항 참조) 자회사가 상장법인등인 경우에는 지주회사가 그 발행주식의 100분의 50미만으로 소유하는 것이 허용(공정거래법 제8조의2 제1항 제2호 참조)되어 상법상 모자회사관계가 인정되지 않는 경우가 있을 수 있다는 점, ② 위 조사권은 모회사·자회사간의 거래관계의 조사에 필요한 사항, 자회사의 주식가치에 대한 평가에 필요한 범위에서, 자회사의 자산현황에 대한 보고와 같이 제한된 범위내에서만 인정될 뿐, 모회사와 감사의 관계와 같이 일반적이고도 포괄적인 영업상태의 보고를 요구하는 것은 허용되지 않는다고 해석된다는 점, ③ 모회사의 감사가 부당하게 자회사 조사권을 행사하지 아니할 경우 모회사 주주로서는 감사의 해임 내지 감사에 대한 손해배상을 구할 수 밖에 없는데 모두 간접적인 수단에 그친다는 점에서 이와는 별도로 지주회사의 주주가 자회사의 회계장부를 열람할 필요성이 있다.
그러나 현행 상법상 회계장부열람권 행사의 주체를 주주로 한정하고 있는 이상 현행법의 해석으로는 인정되지 아니한다는 견해만 찾아 볼 수 있을 뿐 적극적인 확장해석을 취하는 견해는 찾기 어렵다. 입법적인 조치가 필요하다고 생각한다.

나. 자회사의 주주보호

(1) 대상청구권등 관련

이 문제는 자회사가 공개되어 소수주주가 존재하는 경우 이들의 보호에 관한 문제이다. 자회사의 주주는 그가 소수주주라는 점 뿐만 아니라 그가 참여하고 있는 회사가 지주회사에 종속적인 위치에 있다는 점 등 이중적으로 열등한 지위에 있기 때문에 불이익을 당할 가능성이 있으므로 이들을 보호할 수 있는 적절한 수단을 마련할 필요가 있다. 독일회사법은 지배계약이 실행되거나 자회사 발행주식총수의 95%이상을 취득하여 편입이 이루어지는 등 지배·종속관계가 성립되는 경우 종속회사의 소수주주에게 보상 또는 대상청구권을 인정하고 있다. 자회사에 대한 지배에 대응하여 소수주주가 보상을 취득하고 종속회사를 떠날 권리를 인정하는 것은 독일기본법 제14조 제1항의 소유권 보장을 실현하기 위한 것이라고 하는데, 입법적으로 참고할 만하다고 생각한다.

(2) 자회사에 대한 지휘권 관련

현행 상법에 있어서는 지주회사의 자회사에 대한 지휘권을 인정하는 규정이 없다. 이에 반해 독일회사법에서의 결합기업의 한 태양으로서의 ‘편입’의 경우 그 효과로서 주회사(主會社, Hauptgesellschaft)의 지휘권과 편입된 회사의 복종의무가 명시되어 있다. 즉, 주회사는 편입된 회사에 대하여 원칙적으로 무제한의 지휘권을 가지며, 편입된 회사의 이사회는 주회사의 포괄적 지시권에 복종하여야 한다.

물론 법률적 관점에서 본다면 지주회사와 자회사는 별개의 독립된 법인격을 가지므로 자회사의 사업전반에 관한 결정권한은 자회사의 이사회 및 이사에 위임되어 있고 지주회사는 자회사의 주주총회에서의 의결권 행사를 통한 제한된 범위에서 이에 영향력을 행사할 수 있을 뿐이다. 그러나 경제적, 현실적 관점에서 본다면 지주회사는 주식보유를 통하여 다른 회사를 지배하는 것을 목적으로 하는 회사이다. 그리고 여기서의 지배는 자회사에 대한 의결권 행사에 한정되는 것이 아니라, 자회사가 영위하는 사업 전반의 중요사항에 대한 결정 및 관리가 포함되어 있으며, 자회사의 사업활동은 실질적으로 지주회사의 이사회에 의하여 결정되고 실현되고 있다는 점을 부인할 수 없다. 만약 자회사의 중요 경영사항을 지주회사가 결정할 수 없다면 지주회사의 존재이유가 없는 것이나 다름없기 때문이다.

결국 지주회사는 자회사에 대한 의결권 행사 및 자회사의 이사회를 장악함으로써 자회사의 이사회 권한이 지주회사의 이사회 및 이사로 이전된다고 볼 수 있다. 그런데 지주회사의 이사가 사실상의 영향력을 부당하게 행사하여 자회사에 손해가 발생한 경우, 예를 들어 계열회사에 대한 담보제공, 지주회사 또는 그 임원에 대한 불리한 조건의 금전대부, 지주회사 또는 다른 자회사와의 불공정거래 등을 하도록 한 경우 모회사의 이사에 대하여 자회사의 소수주주가 이들의 책임을 물을 수 있는가, 있다면 그 법적 근거는 무엇인지 문제된다.

상법은 기업경영의 투명성을 확보하기 위하여 1998년 개정시 이사가 아님에도 불구하고 회사경영에 직접, 간접으로 개입하는 자를 이사로 의제하여 회사 및 제3자에 대한 책임을 부담하도록 하는 내용의 제401조의2를 신설하였다. 이에 의하면, 회사에 대한 자신의 영향력을 이용하여 이사에게 업무집행을 지시한 자는 이사로 간주되어 그 지시한 업무에 관하여 회사 및 제3자에 대하여 이사로서의 책임을 져야 한다.

위 신설규정은 지주회사와 자회사의 관계에 있어서도 당연히 적용되므로, 지주회사의 이사는 지시한 업무로 인하여 자회사에 손해를 끼친 경우 자회사에게 손해를 배상할 책임이 있으며, 만약 자회사가 손해배상책임을 추궁하지 않는다면 자회사의 소수주주가 대표소송을 제기하는 것을 허용하고 있다. 물론 지주회사측의 부당한 지시를 수행한 자회사의 이사는 지주회사의 이사와 연대책임을 부담한다(상법 제401조의2 제2항 참조).

이와 관련하여 자회사의 정관변경, 영업양수도, 회사의 해산, 합병, 분할 등 주주총회의 결의를 거치는 사항에 대해서는 위 업무집행지시자 관련 규정의 적용을 배제하여야 한다는 견해가 있으나, 지주회사에 속한 다른 자회사 또는 제3자에게 유리한 조건으로 영업양수도 등이 이루어지는 경우에는 자회사 및 그 소수주주 보호의 관점에서 업무집행지시자로서의 책임을 인정하는 것이 옳다고 생각한다. 이러한 업무집행지시자의 책임에 관하여는 상법 제399조만 적용되고 제400조가 적용되지 않으므로 총주주의 동의가 있더라도 그 책임을 면제할 수 없다고 해석된다. 물론 지배회사가 종속회사의 의사결정에 정당하게 참여하는 경우에는 무방하며, 종속회사의 희생하에 지배회사 또는 제3자의 이익을 도모하는 부당한 지시를 하는 경우에 한하여 책임을 진다고 보아야 할 것이다. 종속회사의 주주가 지주회사의 이사에 대해 책임을 추궁하기 위해서는 자회사에 대한 지시나 업무집행의 부당성을 입증하여야 하는데 최근 일본에서는 종속회사의 주주 보호의 관점에서 종속회사 감사의 지주회사에 대한 조사권을 인정하여야 한다는 견해가 제기되고 있다고 한다.

한편, 지주회사의 이사가 행한 지시, 지휘가 자회사에 손해를 발생시키고 그 손해가 지주회사에게도 손해로 인정되는 경우 지주회사의 이사는 지주회사와의 관계에서도 책임을 부담하게 되는데, 지주회사의 이사가 자회사에 대한 책임을 부담함에도 불구하고 다시 지주회사에 대한 책임을 부담한다면 이중책임의 문제가 발생할 수 있다. 이와 관련하여서는 부당한 지휘의 결과 자회사에서 발생한 손해가 출자비율에 따라 지주회사의 손해가 된다고 본다면 지주회사 이사의 자회사에 대한 책임을 우선 인정하고 그 책임이 이행되면 지주회사에 대한 책임은 소멸된다고 보는 입장과 자회사에 대한 책임은 지주회사만이 부담하고 지주회사의 이사에게는 지주회사에 대한 책임만을 부담시키고자 하는 입장이 있다고 한다. 지주회사 이사가 자회사에 책임을 이행한다면 지주회사의 주주가 입은 손해 역시 회복된다고 볼 수 있고, 자회사에 대한 책임은 지주회사만이 부담한다는 후자의 견해는 주주대표소송규정의 적용에 있어서 업무집행지시자를 이사로 본다는 상법 제401조의2 제1항 본문의 해석과도 배치되므로 전자의 견해가 타당하다고 생각한다.

다음으로, 업무집행지시자의 범위에 지주회사 자신도 포함되는지가 문제된다. 지배회사가 업무집행지시자가 될 수 있는가 하는 문제는 법인이사가 허용되는가와 관련된다. 법인이사를 부정하는 견해가 다수설이기는 하지만, 법인이 이사로 될 수 있느냐의 문제와 법인이 이사로서의 책임을 부담할 수 있는가의 문제는 구분되어야 할 것이고, 자연인인 법인에 비해 법인인 지배회사를 통해 조직적으로 자회사 이익을 침해할 가능성이 많다는 점을 감안하면 지주회사 자체도 포함된다고 해석하는 것이 바람직하다.

3. 채권자의 보호

채권자보호라는 문제 역시 지주회사의 채권자보호와 자회사의 채권자보호라는 두 가지 관점에서 살펴 볼 필요가 있다.

가. 지주회사의 채권자보호

지주회사의 채권자보호와 관련하여서는 우선 지주회사의 성립 단계에서의 채 권자보호가 문제된다. 지주회사를 설립하는 방법으로는 앞서 살펴 본대로 분할(분할합병 포함), 주식의 포괄적 교환이나 이전, 영업양도 등의 수단이 사용되는데, 주식의 포괄적 교환(상법 제360조의2 참조)이나 이전(상법 제360조의15 참조)의 경우에는 교환이나 이전 당사회사의 책임재산에는 아무런 변동이 없고 단지 주주구성만이 변경될 뿐이므로 채권자보호가 문제되지 않는다. 한편, 단순분할의 경우에도 신설회사가 분할회사의 채권자에 대하여 연대책임을 지므로(상법 제530조의9 참조) 책임재산 또는 책임주체에는 실질적인 변동이 없다고 볼 수 있고 따라서 원칙적으로는 채권자 보호절차가 불필요하다고 말할 수 있다.

그러나 단순분할을 하면서도 신설회사의 책임이 제한되는 경우(상법 제530조의9 제2항 참조)에는 책임주체에 변동이 생기므로 채권자의 보호가 필요하다. 상법은 이 경우 합병시의 채권자보호절차를 준용하고 있다(동조 제4항 참조). 그리고 신설회사가 분할회사의 채무에 대하여 연대책임을 부담하는 경우에도 분할과정에서 분할회사의 주주에게 교부금을 지급하면(상법 제530조의5 제1항 제5호 참조) 회사채권자를 위한 담보재산이 감소하므로 채권자보호절차가 필요한데 우리 상법에는 이에 관한 명문의 규정이 없어 해석론상 문제가 제기된다. 분할과정에서 교부금을 지급하는 것은 명백히 채권자의 이익을 해치는 행위이므로 자본감소에 준하는 것으로 보고 상법 제439조의 채권자보호절차를 준용하는 것이 바람직할 것이다.

분할합병의 경우 분할당사회사의 채권자가 책임재산을 공유하게 되므로 채권자에 대해서는 담보재산과 책임주체에 관한 중대한 변화가 있는 셈이다. 그러므로 분할합병의 경우에는 양당사회사의 채권자보호가 필수적으로 요구되며, 상법은 합병에 관한 채권자보호절차(제527조의5 참조)를 분할합병에도 준용하고 있다(제530조의11 제2항 참조).

사업을 영위하던 회사가 그 영업을 양도하고 지주회사로 전환하는 경우 양수회사가 양도회사의 상호를 속용하지 않는다면 양수회사는 양도회사의 채권자에 대하여 아무런 책임이 없는데(상법 제42조 참조) 양도회사의 적극재산 전체나 계속되는 기업가치를 평가하여 거래한 채권자에게 불측의 손해를 입힐 우려가 있다. 양도회사의 채권자로서는 채권자취소권(민법 제406조 참조), 파산법상의 부인권(파산법 제64조 이하 참조) 등의 일반적인 구제수단을 통하여 자신의 권리를 보호할 수 밖에 없는데 지주회사의 설립, 전환이 활성화된 현재 시점에서 채권자로서는 자회사 설립이나 분사화, 독립화 등을 계약해제권의 발생사유로 하거나 기한의 이익 상실사유로 약정해 둘 필요가 높아지고 있다.

자회사의 채권자보호 자회사의 채권자 입장에서는 지주회사의 부당한 영향력 행사로 인하여 자회사에 결손이 발생한 경우, 지주회사가 자회사에게 불리한 조건으로 자회사와 자산거래를 하도록 하거나 부당한 조건으로 자회사의 자산을 제3자에게 넘기도록 하는 경우가 문제된다. 이 경우 앞에서 살펴 본 바와 같이 자회사의 채권자는 지주회사의 이사를 업무집행지시자로 보아 손해배상책임을 추궁할 수 있다(상법 제401조의2, 제401조 각 참조).

우리 상법은 회사의 채권자에게 위법한 이익배당을 회사에 반환할 것을 청구할 수 있는 권리를 인정하고 있는데(상법 제462조 제2항 참조), 지주회사가 부당하게 자회사의 자산을 가져간 경우에 위 규정의 적용을 긍정하는 견해가 있으나, 자회사에 불리한 조건의 자산거래를 위법배당으로 보는 것은 해석의 한계를 넘는 것이라고 생각한다.

회사의 책임재산을 믿고 거래한 채권자를 보호한다는 관점에서는 종속회사의 결손을 지배회사가 전보하도록 하거나 종속회사의 자산이 부당하게 사외로 유출되는 것을 방지할 필요가 있다. 독일회사법은 종속관계에 있는 자회사의 법정준비금 적립에 관한 특칙(제300조 참조), 종속회사 채권자를 위한 지배회사의 담보제공의무(제321조 참조), 지배회사의 종속회사 결손보전의무(제302조, 제324조 각 참조) 등 채권자보호를 위한 다수의 규정들을 두어 입법적으로 해결하고 있는데 반해 우리나라에는 이러한 제도가 존재하지 아니한다.

종속회사의 채권자가 지배회사에게 직접 변제를 청구할 수 있는가? 독일회사법의 해석으로도 종속회사의 채권자에 대한 지배기업의 대외적인 직접책임은 보증, 채무인수 등과 같은 계약상의 채무부담이 있었던 경우에만 고려될 수 있다고 한다. 우리의 경우에도 자회사의 채권자가 곧바로 지주회사에게 변제책임을 묻는 것은 원칙적으로 불가능하다. 다만, 법인격부인론을 통한 대외적 직접책임을 인정할 여지는 있다. 법인격부인론이란 회사의 법적 독립성, 즉 회사에 대하여 사원과 별개 독립의 법인격을 인정하면 정의와 형평에 반하는 결과로 되는 경우에 그 특정한 사안에 한하여 회사의 법인격을 무시하고 그 배후에 있는 실체를 포착하여 구체적으로 타당한 해결을 꾀하려고 하는 이론을 말한다.

미국, 독일, 일본 등은 투시이론 내지 형해론에 기초하여 위 이론을 긍정하여 왔는데 우리 대법원도 “회사가 외형상으로는 법인의 형식을 갖추고 있으나 이는 법인의 형태를 빌리고 있는 것에 지나지 아니하고 그 실질에 있어서는 완전히 그 법인격의 배후에 있는 타인의 개인기업에 불과하거나 그것이 배후자에 대한 법률적용을 회피하기 위한 수단으로 함부로 쓰여지는 경우에는 비록 외견상으로는 회사의 행위라 할지라도 회사와 그 배후자가 별개의 인격체임을 내세워 회사에게만 그로 인한 법적 효과가 귀속됨을 주장하면서 배후자의 책임을 부정하는 것은 신의성실의 원칙에 위반되는 법인격의 남용으로서 심히 정의와 형평에 반하여 허용될 수 없다 할 것이고, 따라서 회사는 물론 그 배후자인 타인에 대하여도 회사의 행위에 관한 책임을 물을 수 있다고 보아야 한다”고 판시하여 법인격부인론을 수용하고 있다.

법인격부인론은 주주유한책임의 원칙에 대한 중대한 예외이므로 엄격한 요건을 적용하여 인정하여야 할 것인데, 통상 ① 특정주주에 의한 회사의 완전한 지배, ② 회사는 형식에 불과하고 회사의 사업은 실질적으로 주주 개인의 사업에 지나지 아니할 것, ③ 회사의 무자력으로 인해 회사채권자가 변제받지 못하는 손실을 입을 것 등을 그 요건으로 들고 있다. 법인격부인론을 적용함에 있어서는 지배주주가 법인이든 자연인이든 구분할 필요가 없다. 지주회사는 자회사의 사업을 지배하는 것은 목적으로 하고 있는 점에 비추어 지주회사가 자회사에 대한 지배적인 영향력을 행사하면서 자회사를 지주회사의 한 부서쯤으로 운영하여 자회사의 법인격이 형해화되는 지경이라면 그 법인격을 부인하여 지배주주인 지주회사의 책임을 인정하여야 할 것이다.

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