▒ 재개발정비사업조합설립인가처분무효확인(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009두4845)

가. 재개발조합설립인가신청에 대한 행정청의 조합설립인가처분은 단순히 사인(私人)들의 조합설립행위에 대한 보충행위로서의 성질을 가지는 것이 아니라 법령상 일정한 요건을 갖추는 경우 행정주체(공법인)의 지위를 부여하는 일종의 설권적 처분의 성질을 가진다고 보아야 한다. 그러므로 구 도시 및 주거환경정비법(2007. 12. 21. 법률 제8785호로 개정되기 전의 것)상 재개발조합설립인가신청에 대하여 행정청의 조합설립인가처분이 있은 이후에는, 조합설립동의에 하자가 있음을 이유로 재개발조합 설립의 효력을 부정하려면 항고소송으로 조합설립인가처분의 효력을 다투어야 한다.

나. 구 도시 및 주거환경정비법(2007. 12. 21. 법률 제8785호로 개정되기 전의 것)상의 재개발조합 설립에 토지 등 소유자의 서면에 의한 동의를 요구하고 그 동의서를 재개발조합설립인가신청시 행정청에 제출하도록 하는 취지는 서면에 의하여 토지 등소유자의 동의 여부를 명확하게 함으로써 동의 여부에 관하여 발생할 수 있는 관련자들 사이의 분쟁을 미연에 방지하고 나아가 행정청으로 하여금 재개발조합설립인가신청시에 제출된 동의서에 의하여서만 동의요건의 충족 여부를 심사하도록 함으로써 동의 여부의 확인에 불필요하게 행정력이 소모되는 것을 막기 위한 데 있다.

따라서 재개발조합설립인가신청을 받은 행정청은 재개발조합설립인가의 요건인 토지 등 소유자의 동의 여부를 심사함에 있어서 무엇보다도 동의의 내용에 관하여는 동의서에 구 도시 및 주거환경정비법 시행령(2008. 12. 17. 대통령령 제21171호로 개정되기 전의 것) 제26조 제1항 각 호의 법정사항이 모두 포함되어 있는지를 기준으로, 동의의 진정성에 관하여는 그 동의서에 날인된 인영과 인감증명서의 인영이 동일한 것인지를 기준으로 각 심사하여야 한다. 그리고 위 기준 중 어느 하나라도 충족하지 못하는 동의서에 대하여는 이를 무효로 처리하여야 하고,임의로 이를 유효한 동의로 처리할 수는 없다.

다. 재개발조합의 설립추진위원회가 토지 등 소유자로부터 받아 행정청에 제출한 동의서에 구 도시 및 주거환경정비법 시행령(2008. 12. 17. 대통령령 제21171호로 개정되기 전의 것)제26조 제1항 제1호와 제2호에 정한 '건설되는 건축물의 설계의 개요'와 '건축물의 철거 및 신축에 소요되는 비용의 개략적인 금액'에 관하여 그 내용의 기재가 누락되어 있음에도 이를 유효한 동의로 처리하여 재개발조합의 설립인가를 한 처분은 위법하고 그 하자가 중대하고 명백하여 무효이다.

(1) 조합설립의 하자를 다투는 쟁송 형태의 변화

2003년 7월 1일 도시 및 주거환경정비법(이하 '도시정비법')이 시행된 이후 2009년 말까지 우리 법원은 조합설립동의, 조합설립인가와 재건축결의의 관계에 관하여 확정적인 정리를 하지 않았습니다. 다수의 하급심 판례에서는 종래의 민사법원이 하던 재건축결의하자에 관한 법리를 문장도 변함없이 거의 차용하고 있는 실정이었습니다. 그러한 재건축결의하자에 관한 법리는 도시정비법상 주택재건축사업 뿐만 아니라 주택재개발사업에까지 적용되었습니다.

정비사업의 진행과정에 재건축결의 또는 조합설립동의의 하자는 조합설립인가처분의 하자와 필연적으로 연결됩니다. 종래의 판례나 학설은 도시정비법에 규정된 각 '인가처분'의 성격을 기본행위인 조합설립행위를 보충하여 그 법률적 효력을 완성시켜주는 보충행위인 강학상 인가(認可)로만 보아 처분 자체에 대한 항고소송을 인정하지 않고, 기본행위의 하자를 다투어야 한다는 태도를 보였습니다(대법원 1994. 10. 14. 판결 93누22753판결, 대법원 2004. 7. 22. 선고 2004다13694판결). 이 때문에 조합설립인가처분까지 받은 정비사업조합들이 기본행위인 조합설립동의의 불완전성 때문에 민사법원에서 설립무효판결을 받는 경우가 자주 발생하게 되었습니다.

대법원은 2009년 9월 24일 종전의 조합설립인가에 대한 시각을 대폭 변경하여, 행정청이 도시정비법 등 관련 법령에 근거하여 행하는 조합설립인가처분은 단순히 사인들의 조합설립행위에 대한 보충행위로서의 성질을 갖는 것에 그치는 것이 아니라 법령상 요건을 갖출 경우 도시정비법상 주택재건축사업을 시행할 수 있는 권한을 갖는 행정주체(공법인)로서의 지위를 부여하는 일종의 설권적 처분의 성격을 갖는다고 판시하기에 이릅니다. 대법원은 그 이전인 2009. 9. 17. 전원합의체 판결에서 관리처분계획에 대한 총회결의는 관리처분계획이라는 행정처분에 이르는 절차적 요건 중 하나로서, 관리처분계획에 대한 인가ㆍ고시가 있는 경우 관리처분계획은 행정처분으로서 효력이 발생하게 되므로, 총회결의의 하자를 이유로 처분의 효력을 다투는 항고소송으로서 관리처분계획의 취소 또는 무효확인을 구하여야 한다고 판시하였습니다.

따라서 기본행위를 민사법원에서 다투는 조합설립무효(확인)소송, 재건축결의무효확인소송, 관리처분총회결의무효확인소송 등은 이미 조합설립인가처분, 관리처분계획인가처분이 내려진 경우 모두 행정법원이 그 처분의 하자를 판단해 주는 소송방식으로 정리되었습니다.

(2) 행정사건의 특수성의 고려

실제 위 두 대법원 판시사항만으로 본다면 조합설립인가처분이나 관리처분계획이라는 행정처분에 이르는 절차적 요건의 존부나 효력 유무에 관한 소송으로서 그 소송결과에 따라 행정처분의 위법 여부에 직접 영향을 미치는 공법상 법률관계에 관한 것이라는 점이 명백하기 때문에 정비사업조합은 또 다른 행정법원만의 기준이 정립될 수 있으며, 소위 중대명백설에 따라 판단하기를 기대하고 있었습니다.

하지만 어떻게 보면 민사법원에서의 판단도 갑자기 늘어난 조합설립무효(확인)소송에 대한 반성적 고려로서 가능하면 치유를 인정해 주고, 심지어 종래 비용분담에 관한 사항에 대한 엄격한 판단기준에서 하급심으로 갈수록 추후 보완(신 동의서 징구)을 통한 치유를 적극적으로 허용해 주는 쪽으로 변화하던 중이었습니다. 이러한 변화를 뒤로하고, 도시정비법상 처분과 관련된 소송을 모두 맡게 된 행정법원은 그 나름대로의 판단을 가지고 도시정비법이 추구하는 목적, 재건축사업의 공공성, 공법인인 조합의 이익과 침해받는 개인의 이익 등을 형량하여 결론을 내려야 할 책무를 가지게 되었습니다.

(3) 새로운 대법원 판례의 태도

본 사안의 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009두4845 판결은 행정법원에 조합설립인가처분무효확인소송을 제기한 사건의 결과입니다. 즉 조합설립인가처분이 설권적 처분이라는 대법원 판결이 선고된 이후에 항고사건인 조합설립인가처분무효확인소송을 대법원에서 실제 다투어서 결론이 내려진 첫 번째 사건입니다.

대법원은 3가지를 말하고 있습니다.

첫째로 도시정비법상 재개발조합설립인가신청에 대하여 행정청의 조합설립인가처분이 있은 이후에는, 조합설립동의에 하자가 있음을 이유로 재개발조합 설립의 효력을 부정하려면 더 이상 민사소송으로 해서는 안되며, 항고소송으로 조합설립인가처분의 효력을 다투어야 한다는 것입니다.

둘째로 재개발조합설립인가신청을 받은 행정청은 재개발조합설립인가의 요건인 토지 등 소유자의 동의 여부를 심사함에 있어서 무엇보다도 동의의 내용에 관하여는 동의서에 도시정비법 시행령 제26조 제1항 각 호의 법정사항이 모두 포함되어 있는지를 기준으로, 동의의 진정성에 관하여는 그 동의서에 날인된 인영과 인감증명서의 인영이 동일한 것인지를 기준으로 각 심사하여야 한다. 그리고 위 기준 중 어느 하나라도 충족하지 못하는 동의서에 대하여는 이를 무효로 처리하여야 한다는 것입니다.

셋째로 재개발조합의 설립추진위원회가 토지 등 소유자로부터 받아 행정청에 제출한 동의서에 도시정비법 시행령 제26조 제1항 제1호와 제2호에 정한 '건설되는 건축물의 설계의 개요'와 '건축물의 철거 및 신축에 소요되는 비용의 개략적인 금액'에 관하여 그 내용의 기재가 누락되어 있음에도 이를 유효한 동의로 처리하여 재개발조합의 설립인가를 한 처분은 위법하고 그 하자가 중대하고 명백하여 무효라는 것입니다.

위 대법원 판결에는 민사법원에서 조합 반대 측이 전가의 보도처럼 휘둘렀던 '각 조합원이 분담할 비용이 구체적으로 적시되어 있지 않다'라는 재건축결의무효논리가 다소 배제되어 있는 것이 보입니다. 즉 행정청은 무엇보다 동의서의 적식(법정사항 모두 포함), 날인된 인영의 동일성 등을 기준으로 하여 행정절차의 요건을 충족했는지 여부를 심사하여야 한다는 논리입니다. 기본행위인 조합설립동의가 중요한 것은 사실이지만, 설권적 처분으로서 조합설립인가처분이 내려진 이상 행정청의 처분에 대한 심사 또한 그 요건을 구비하였는지 여부로 판단되어져야 합니다.

위 판결은 상고인 조합이 동의서를 제출하였을 때 기준으로 법정사항이 모두 포함되어 있지 않았다는 이유로 유효한 동의로 처리하여 재개발조합의 설립인가를 한 처분은 위법하고, 그 하자가 중대명백하여 무효라는 것입니다. 다른 쪽으로 생각해 본다면, 처분신청 시까지 동의서에 누락된 부분을 조합원의 승낙하에 채우고, 모든 법정사항이 포함되어 있는 동의서를 작성하여 제출한 후 피고 관청의 공무원이 이를 심사하여 아무런 하자가 없다고 인정해 조합설립인가처분이 내려진 경우에도 과연 유효한 동의가 없다고 보아 기각할 수 있는지 의문입니다.

결론으로, 행정법원에서도 위법성의 정도, 그 위반법규의 취지ㆍ목적 및 당해 행정행위에 의하여 형성되는 이익상황 등을 구체적으로 검토한 후에 법치주의 원칙을 희생시킬만한 다른 법적 가치의 존부, 그 경우에 침해될 수 있는 공익이나 기타 이익의 내용을 비교형량하여 결정하여야 합니다. 위 판례는 동의서의 필수적 기재사항을 기재하지 않았다는 행정절차적 판단에 의하여 조합설립인가처분의 하자를 지적하였는데, 이러한 모습은 향후로도 행정법원에서 견지해야 할 기본적인 태도가 아닐까 합니다.