최찬욱 변호사
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공동수급체 회원사 도산시 대표사의 법적 지위

최근 건설사들이 변제기가 도래한 어음을 결제하지 못하여 지급정지에 빠지거나, PF자금대출상환시기를 경과하여 변제기간연장을 위하여 워크아웃신청을 하는 일들이 속출하고 있습니다. 따라서 향후 도산위기에 몰린 건설사들이 어떻게 효율적으로 위기를 극복할 수 있는가라는 정책적인 문제에서 현재 도산으로 인하여 발생한 법적인 쟁점을 어떻게 해결할 것인가라는 규범적 문제까지 다양한 양상이 나타나고 있습니다.

특히 관급공사에서 공동수급체 형태로 공사를 도급받은 시공사들은 내부관계에서 자금관리약정 내지 경리약정을 체결하여 공사비를 선지출하는 대표사와 그 이후 대표사가 배분하는 분담금청구서에 따라 정산하는 회원사로 나뉘는 경향이 있습니다. 이 경우 이미 공사비 선지출에 따른 분담금상환청구권을 가지고 있는 대표사로서는 회원사가 도산할 경우 자칫 분담금을 지급받지 못할 위험에 빠집니다.

채무자 회생 및 파산에 관한 법률(통합도산법) 제119조는 “회생절차개시 당시 양 당사자의 채무자가 모두 미이행인 상태인 경우 관리인은 그 선택에 따라 계약을 해제하거나 채무자의 채무를 이행하고 상대방의 채무이행을 청구할 수 있으며, 상대방은 관리인에 대하여 이행 또는 해제(해지) 선택의 확답을 최고할 수 있고, 관리인이 확답을 하지 않으면 해제(해지)된 것으로 간주한다”고 규정합니다. 이 조항은 미이행된 쌍무계약의 처리에 대한 것이며, 여기서 쌍무계약은 쌍방 당사자가 상호 대등한 대가관계에 있는 채무를 부담하는 계약으로서 서로 담보로 기능하는 것을 가리키는 것이라고 봅니다(대법원 1994. 1. 11. 선고 92다56865 판결). 이 경우 관리인이 채무를 이행하고 상대방의 채무이행을 청구하게 되면 상대방이 가지는 채권은 통합도산법 제179조 제7호의 ‘관리인이 채무의 이행을 하는 때에 상대방이 갖는 청구권’으로서 공익채권이 되어 회생절차와 관계없이 수시로, 회생채권과 회생담보권에 우선하여 변제받습니다.

만일 오늘 공동수급체 사례와 같이 별도의 자금관리약정 내지 경리약정을 체결한 후 회원사가 기업회생절차 개시신청을 하는 경우 기존 자금관리약정 내지 경리약정이 통합도산법상 미이행쌍무계약에 해당하는지 문제됩니다. 현 통합도산법이 발효되기 전 기업회생절차와 동일한 의미인 회사정리절차를 규정한 회사정리법 시대의 판례 중 오늘 사례와 같은 경우에 대한 것이 있습니다. 당시 대법원은 공사자금의 조달ㆍ집행과 공동수급체 각자의 지분비율에 따른 공사비 분담 등의 경리업무를 효과적으로 수행하기 위하여 공동수급체 회원사끼리 공동도급현장 경리약정을 체결한 사실, 대표사가 공사자금을 지출한 다음 회원사에 대하여 분담금을 청구한 사실, 회원사 중 한 업체가 회사정리절차개시결정을 받은 사실을 인정한 다음 그 경리약정이 당시 회사정리법 제103조 소정의 미이행 쌍무계약이라고 볼 수 없어 대표사의 분담금 지연손해금 채권이 공익채권이 아니라고 판시하였습니다(대법원 2000. 4. 11. 선고 99다60559 판결).

다만 위 판결은 당시 정리회사의 관리인이 자기의 채무를 이행하지 않고, 분담금지급을 지연하고 있는 사실관계를 두고 판시한 것입니다. 따라서 정리회사의 관리인이 계속 공동수급체의 회원사로서 영업을 계속할 것을 결정하고 분담금을 지급해 오다가 결국 지급하지 못하게 되어 분담금 및 지연손해금 채권의 성격문제가 나타난 것이라면 결론은 달라질 것입니다. 따라서 대표사로서는 회원사 중 하나가 도산하게 될 때 그 회원사의 관리인이 공사를 계속하는 결정을 하도록 가능한한 조치를 할 필요가 있습니다.