법무법인[유] 지평 || [노동] 외국기업이 국내에서 사업을 영위하며 근로자를 사용하는 국제근로관계에서는 원칙적으로 ‘국내에서 사용하는 근로자 수’를 기준으로 상시근로자 수를 판단하여야 한다고 본 판결(1)

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[노동] 외국기업이 국내에서 사업을 영위하며 근로자를 사용하는 국제근로관계에서는 원칙적으로 ‘국내에서 사용하는 근로자 수’를 기준으로 상시근로자 수를 판단하여야 한다고 본 판결(1)

2024.10.25

<strong>[대상판결: 대법원 2024. 10. 25. 선고 2023두46074 판결]</strong><br />
<br />
<strong>1. 사안의 개요</strong><br />
<br />
A사는 미국 아이오와 주에 본사를 두고 아이오와 주 기업법에 따라 설립되어 석유 및 가스 관련 기계 최적화 서비스 등 사업을 경영하는 법인으로서, 대한민국에 별도의 법인이나 영업소가 설치되어 있지 않았습니다.  B사는 미국 워싱턴 주에 본사를 두고 델라웨어 주 기업법에 따라 설립되어 비파괴 검사장비 판매 등의 사업을 경영하는 법인으로서, 대한민국에서의 영업을 위하여 대전에 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 영업소를 두고 있었습니다.  A사와 B사는 모두 C사의 관계회사입니다. <br />
<br />
근로자 D는 2018. 3. 22. A사로부터 입사 제안을 받고 고용조건에 관한 내용이 포함된 이메일과 비밀유지계약서를 송부 받았고, 2018. 3. 26. 이에 서명하여 A사에 송부하였습니다.  이후 근로자 D는 사용자 명의가 B사로 기재된 근로계약서도 별도로 송부 받았으나, 이에 서명하지는 않았습니다.<br />
<br />
근로자 D는 근무를 하는 과정에서 A사의 직원들에게 보고를 하였으나, B사의 대한민국 영업소에서 근무를 하였으며 B사로부터 임금을 지급받았습니다.  이후 A사가 B사에 근로자 D에게 지급된 급여, 복리후생비, 사무실 제공비용 등을 지급하였습니다.<br />
<br />
A사는 2020. 3. 25. 근로자 D에게 근로계약 만료의 통지를 송부하였습니다.  이에 근로자 D는 해당 근로계약 만료 통지가 부당해고라고 주장하면서 구제신청을 하였습니다.<br />
<br />
<br />
<strong>2. 사건의 경과 및 원심의 판단<br />
<br />
가.  사건의 경과</strong><br />
<br />
서울지방노동위원회는 근로자 D의 사용자는 A사이며, A사는 국내에 사업장이 없고 근로자에 대한 인사노무관리를 직접 하고 있으므로 대한민국 근로기준법이 적용되지 않다고 보아 구제신청을 각하하였고, 중앙노동위원회 역시 위와 동일한 이유로 재심신청을 기각하였습니다(각하 유지).<br />
<br />
서울행정법원은 근로자 D의 사용자는 A사이며, 비밀유지계약서에서 준거법으로 델라웨어 주의 법률을 정하였고, 근로기준법 제28조(노동위원회 구제신청 규정)를 구 국제사법 제28조에서 정한 ‘강행규정’이라고 볼 수 없으므로 ‘일상적으로 노무를 제공하는 국가의 강행규정에 의하여 근로자에게 부여되는 보호를 박탈할 수 없다’는 구 국제사법 제28조가 적용되지 않는다고 판단하여 재심판정 취소청구를 기각하였습니다.<br />
<br />
<strong>나.  원심의 판단</strong><br />
<br />
서울고등법원은 <strong>(1) </strong>사용자의 확정,<strong> (2) </strong>준거법의 결정, <strong>(3) </strong>상시근로자 수의 결정이라는 쟁점에 대하여 아래와 같이 판단하면서, 제1심 판결을 취소하였습니다.<br />
 
<div style="background:#eeeeee;border:1px solid #cccccc;padding:20px;"><strong>(1) <u>사용자의 확정: 근로자 D의 사용자는 A사</u></strong><br />
<br />
- A사는 한국 내 건설회사 등을 상대로 석유 및 가스 관련 기계 등을 판매하는 회사이고, B사는 한국수력원자력 등을 상대로 비파괴 검사장비를 판매하는 회사로서, 서로 그 영업의 내용과 성질을 전혀 달리하고, 실제로 법인격도 엄격하게 구분되어 있다.<br />
<br />
- 근로자 D는 처음부터 A사와 근로계약체결을 위한 협의를 하였다.  근로자 D가 B사 명의의 근로계약서도 전달받기는 했으나, 이는 이미 A사와의 근로계약 체결 시 협의된 사항이었으며 결국 근로자 D는 B사 명의의 근로계약서에 서명하지 않았다.<br />
<br />
- 근로자 D는 A사의 직원에게만 보고하고 평가를 받았으며, B사를 위한 업무를 수행하지 않았고, B사로부터 어떠한 지시나 감독 및 평가를 받지 않았다.<br />
<br />
- B사가 근로자 D에게 근로관계 종료합의서와 대기발령 종료 및 복직통보서 등을 전달하기도 하였으나, 이러한 인사명령은 A사의 의사에 따른 것이었고 단지 그것이 B사를 통해 근로자 D에게 전달된 것이었다.<br />
<br />
- B사가 근로자 D에게 임금을 지급한 것 역시, A사가 편의상 한국에 사무소가 있는 B사를 통하여 임금을 지급한 것에 불과하다.<br />
<br />
<strong>(2) <u>준거법의 결정: 이 사건 근로관계의 준거법은 국제사법 제28조 제2항에 따라 대한민국법임</u></strong><br />
<br />
- 이 사건은 대한민국 국적자인 근로자 D가 미국 아이오와 주에 본사를 두고 있는 외국법인인 A사와 근로계약을 체결하고 이에 따라 노무를 제공하던 중 발생한 법률관계에 관한 것이므로, ‘외국적 요소’가 있는 경우에 해당하여 국제사법이 정한 바에 따라 준거법이 결정되어야 한다.<br />
<br />
<strong>① 관련 법리: 명시적 또는 묵시적으로 선택한 법 </strong>→<strong> 선택하지 않은 경우 ‘일상적 노무제공지’의 법</strong><br />
<br />
- 구 국제사법(2022. 1. 4. 법률 제18670호로 전부개정되기 전의 것)은 계약의 준거법에 관하여 <u>‘당사자가 명시적 또는 묵시적으로 선택한 법’에 의하되(제25조 제1항 전문)</u>, 다만 <u>묵시적인 선택은 ‘계약내용 그밖에 모든 사정으로부터 합리적으로 인정할 수 있는 경우’에 한한다고 규정</u>하고(제25조 제1항 후문), 만일 당사자가 준거법을 선택하지 않은 경우에는 ‘해당 계약과 가장 밀접한 관련이 있는 국가의 법’에 의하되(제26조 제1항), 다만 <u>근로계약에 관하여는 제26조의 규정에 불구하고 ‘근로자가 일상적으로 노무를 제공하는 국가의 법’에 의한다는 특칙</u>을 두고 있다(제28조 제2항). <br />
<br />
- 준거법에 관한 <u>묵시적 선택을 인정할 때</u>에는 계약내용을 기초로 하여 계약당사자의 국적이나 설립준거법, 주소나 본점소재지 등 생활본거지나 주된 영업활동지, 계약의 성립 배경과 그 경위 등 <u>객관적 사정을 종합적으로 고려하여 신중하게 판단하여야 한다</u>(대법원 2022. 7. 28. 선고 2019다201662 판결 등 참조).<br />
<br />
<strong>② 준거법을 델라웨어 주의 법으로 하는 합의가 있는지: 소극</strong><br />
<br />
- 비밀유지계약에서 준거법을 델라웨어 주의 법으로 정하는 조항을 두고 있으나, 비밀유지계약과 근로계약은 서로 명확히 분리되어 있고 근로자 D가 각 계약서에 별도로 서명하였다.  따라서 <u>비밀유지계약과 근로계약은 별도의 계약</u>이며, <u>근로계약에는 준거법을 델라웨어 주의 법으로 한다는 명시적인 합의가 없다.</u><br />
<br />
<strong>③ 준거법을 대한민국 근로기준법으로 하는 합의가 있는지: 소극</strong><br />
<br />
- 이 사건 근로계약서에 ‘한국 현지 관행에 따라 <u>법으로 정한 개인 휴가 및 보험혜택이 제공</u>된다’는 내용이 있기는 하나, 이는 <u>A사가 원고에게 대한민국 근로기준법이 보장하는 수준의 휴가나 보험을 제공하겠다는 취지로 보일 뿐, 더 나아가 준거법 자체를 대한민국 근로기준법으로 하겠다는 의미라고 보기는 어렵다.</u><br />
<br />
<strong>④ 원고가 일상적으로 노무를 제공하는 국가의 법: 대한민국 근로기준법</strong><br />
<br />
- 근로자 D와 A사 사이에 준거법에 관한 합의의 존재를 인정할 수 없는 이상, 이 사건 근로관계의 준거법은 구 국제사법 제28조 제2항에 의하여 ‘<u>근로자가 일상적으로 노무를 제공하는 국가의 법</u>’이 되는데, 근로자 D가 일상적으로 노무를 제공하는 국가는 대한민국임이 명백하고, 따라서 이 사건 근로관계의 준거법은 대한민국 근로기준법이다.<br />
<br />
<strong>(3) 상시근로자 수의 결정</strong><br />
<br />
- 근로기준법 제11조에 따른 ‘상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장 여부’: 소극 <strong>→</strong><u><strong> A사 미국 본사의 근로자 수도 합산하여 계산하여야</strong></u> 함.<br />
<br />
- 근로기준법 제11조의 입법취지를 고려하면, <u>근로기준법이 전부 적용되는 사업 또는 사업장인지 여부는 경영상 일체로 평가되는 하나의 사업 또는 사업장을 전제로 그 사업 또는 사업장이 근로기준법이 전부 적용될 때의 경제적ㆍ행정적 부담을 감당할 수 있는지 여부를 기준으로 판단하는 것이 타당하다.</u><br />
<br />
- <u>설령 A사와 근로계약을 체결하고 대한민국에서 근무하는 사람이 근로자 D밖에 없다고 하더라도, 근로기준법 제11조의 해석과 관련하여 A사는 상시 5명 이상의 근로자를 사용하고 있다고 보아야</u> 한다.  이와 달리 본다면, A사와 같이 외국에 소재하는 회사의 경우, 그 본사의 규모가 상당하고, 대한민국 근로기준법이 준거법이 되더라도, 국내에서 4명 이하의 근로자를 사용하는 한 근로기준법상 근로자 보호규정의 대부분이 적용되지 않는다는 결과가 되는데, 이는 근로기준법 제11조의 입법취지에 정면으로 반한다.</div>
<br />
<br />
<strong>3. 대상판결의 요지</strong><br />
<br />
대법원은 <strong>(2)</strong> 준거법의 결정에 대해서는 원심 판결에 수긍하였으나,<strong> (3) </strong>국제 근로관계에서의 상시근로자 수의 결정 부분이 위법하다고 보아 이 부분을 파기환송하였습니다.<br />
<br />
대법원은 “외국기업이 국내에서 사업활동을 영위하며 근로자를 사용하는 국제근로관계에서는 <u><strong>원칙적으로 ‘국내에서 사용하는 근로자 수’를 기준으로 근로기준법이 전면적으로 적용되는 ‘상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장’에 해당하는지 여부를 판단하여야</strong></u> 한다”는 법리를 새롭게 설시하였습니다.  그 이유는 아래와 같았습니다.<br />
 
<div style="background:#eeeeee;border:1px solid #cccccc;padding:20px;">- <u>근로기준법 제11조의 사업 또는 사업장은 근로기준법 적용 단위</u>로서, 이는 근로조건의 규율, 근로자들 간의 의견 교환 및 협의, 경영상 해고를 비롯한 해고의 정당성 판단 등을 위한 <u>기초 단위</u>가 된다.  따라서 <u>근로관계의 각종 규율이 통일적으로 적용될 수 있는 실질적으로 동일한 경제적, 사회적 활동단위라고 볼 수 있는 경우에 한하여 하나의 사업 또는 사업장을 구성할 수 있으므로</u>, <u>근로기준법 제11조의 사업 또는 사업장은 대한민국 내에 위치한 사업 또는 사업장을 말한다고 봄이 타당</u>하다.<br />
<br />
-<u> 외국기업이 외국에서 사용하는 근로자에 대하여는 특별한 사정이 없는 한 외국의 노동관계법령이 적용될 뿐이므로</u>, <u>대한민국 근로기준법이 적용되지 않는 외국에서 사용하는 근로자 수</u>까지 합산하여 근로기준법 제11조 제1항의 ‘상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장’에 해당하는지 여부를 판단할 수는 없다.</div>
<br />
대법원은 위와 같은 법리에 기초하여, A사가 <u>대한민국 내에서 상시 사용하는 근로자 수는 1명에 불과하므로</u>, 미국에서 사용하는 근로자 수까지 합산하면 상시근로자 수가 5명 이상이 된다고 하더라도 <u>근로기준법 제11조 제1항이 정한 ‘상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장’에 해당한다고 볼 수 없다</u>고 판단하고, 이와 달리 판단한 원심 판결을 파기하고 이를 원심 법원에 환송하였습니다.<br />
<br />
<br />
<strong>4. 의의 및 시사점</strong><br />
<br />
<strong>(1) </strong>사용자의 확정, <strong>(2) </strong>준거법의 결정, <strong>(3) </strong>상시근로자수의 결정이라는 세 가지 문제는 모두 외국법인이 대한민국에서 근로자를 고용하여 영업을 수행하는 경우 자주 마주치게 되는 이슈입니다.  특히 글로벌 기업들은 해외 본사의 규모는 굉장히 크면서도 국내에서 고용하는 근로자들의 수는 적은 경우가 많습니다. <br />
<br />
이에 외국기업에 관한 상시근로자 수의 결정은 최근 계속 문제가 되고 있었습니다.  이 사건을 포함하여 서울고등법원에만 총 4건의 유사한 사건이 계류되어 있었습니다(서울고등법원 2022누32254, 2022누60412, 2022누65919, 2022누44493 판결).  모두 ‘사업 또는 사업장’의 범위가 어디까지인지, ‘상시근로자 수’를 산정할 때 해외 본사에서 근무하는 근로자들까지 포함하여 계산하여야 하는지가 주된 쟁점이었습니다. <br />
<br />
이번 판결로 인하여, 앞으로는 최소한 ‘해외 본사가 대한민국에서 상시근로자 수 5인 미만을 고용하여 사업을 운영하는 경우’에는 근로기준법 제11조에 따라 근로기준법의 일부만 적용될 가능성이 높아졌습니다.<br />
<br />
참고로 현재 상시근로자 수에 따른 노동 관련 주요 규제 현황은 아래와 같습니다.<br />
 
<table cellpadding="8px" style="width:100%; border:1px solid #bbb; border-collapse:collapse;" width="100%">
	<tbody>
		<tr>
			<td style="border: 1px solid rgb(187, 187, 187); border-top: 2px solid #2F5597; background: #F2F2F2">
			<div style="padding: 5px 10px; text-align: center;"><span style="font-size:16px;"><strong>상시근로자 수 5인 이상에 적용되는 사용자의 의무</strong></span></div>
			</td>
		</tr>
		<tr>
			<td>
			<div style="padding: 20px; text-align: justify;"><span style="font-size:16px;">- <strong>근로기준법 전부</strong>[해고 시 ‘정당한 이유’(제23조 제1항), 근로시간(제50조), 연차휴가(제60조) 등]<br />
			- <strong>안전보건교육</strong>[정기, 채용 시, 작업내용변경 시(산업안전보건법 제29조 제1항, 제2항)]<br />
			- <strong>중대재해처벌법</strong>(중대재해처벌법 제3조)</span></div>
			</td>
		</tr>
	</tbody>
</table>

<table cellpadding="8px" style="width:100%; border:1px solid #bbb; border-collapse:collapse;" width="100%">
	<tbody>
		<tr>
			<td style="border: 1px solid rgb(187, 187, 187); border-top: 2px solid #2F5597; background: #F2F2F2">
			<div style="padding: 5px 10px; text-align: center;"><span style="font-size:16px;"><strong>상시근로자 수 20인 이상에 적용되는 사용자의 의무</strong></span></div>
			</td>
		</tr>
		<tr>
			<td>
			<div style="padding: 20px; text-align: justify;"><span style="font-size:16px;">- <strong>유공/보훈자 우선고용의무</strong>(국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 제33조의2)</span></div>
			</td>
		</tr>
	</tbody>
</table>

<table cellpadding="8px" style="width:100%; border:1px solid #bbb; border-collapse:collapse;" width="100%">
	<tbody>
		<tr>
			<td style="border: 1px solid rgb(187, 187, 187); border-top: 2px solid #2F5597; background: #F2F2F2">
			<div style="padding: 5px 10px; text-align: center;"><span style="font-size:16px;"><strong>상시근로자 수 30인 이상에 적용되는 사용자의 의무</strong></span></div>
			</td>
		</tr>
		<tr>
			<td>
			<div style="padding: 20px; text-align: justify;"><span style="font-size:16px;">- <strong>노사협의회 설치</strong>(근로자참여 및 협력증진에 관한 법률 제4조 제1항)<br />
			- <strong>고충처리위원 임명</strong>(근로자참여 및 협력증진에 관한 법률 제26조)<br />
			- <strong>채용절차법</strong>(채용절차의 공정화에 관한 법률 제3조)</span></div>
			</td>
		</tr>
	</tbody>
</table>

<table cellpadding="8px" style="width:100%; border:1px solid #bbb; border-collapse:collapse;" width="100%">
	<tbody>
		<tr>
			<td style="border: 1px solid rgb(187, 187, 187); border-top: 2px solid #2F5597; background: #F2F2F2">
			<div style="padding: 5px 10px; text-align: center;"><span style="font-size:16px;"><strong>상시근로자 수 50인 이상에 적용되는 사용자의 의무</strong></span></div>
			</td>
		</tr>
		<tr>
			<td>
			<div style="padding: 20px; text-align: justify;"><span style="font-size:16px;">- <strong>장애인 의무고용</strong>(장애인고용촉진 및 직업재활법 제28조 제1항)<br />
			- <strong>안전관리자ㆍ보건관리자 선임</strong>(산업안전보건법 제17조1항, 제18조 제1항 등)</span></div>
			</td>
		</tr>
	</tbody>
</table>

<table cellpadding="8px" style="width:100%; border:1px solid #bbb; border-collapse:collapse;" width="100%">
	<tbody>
		<tr>
			<td style="border: 1px solid rgb(187, 187, 187); border-top: 2px solid #2F5597; background: #F2F2F2">
			<div style="padding: 5px 10px; text-align: center;"><span style="font-size:16px;"><strong>상시근로자 수 100인 이상에 적용되는 사용자의 의무</strong></span></div>
			</td>
		</tr>
		<tr>
			<td>
			<div style="padding: 20px; text-align: justify;"><span style="font-size:16px;">- <strong>안전보건관리규정 작성</strong>(산업안전보건법 제25조)<br />
			- <strong>산업안전보건위원회 설치</strong>(일부 산업은 50인 이상, 산업안전보건법 제24조)</span></div>
			</td>
		</tr>
	</tbody>
</table>

<table cellpadding="8px" style="width:100%; border:1px solid #bbb; border-collapse:collapse;" width="100%">
	<tbody>
		<tr>
			<td style="border: 1px solid rgb(187, 187, 187); border-top: 2px solid #2F5597; background: #F2F2F2">
			<div style="padding: 5px 10px; text-align: center;"><span style="font-size:16px;"><strong>상시근로자 수 300인 이상에 적용되는 사용자의 의무</strong></span></div>
			</td>
		</tr>
		<tr>
			<td>
			<div style="padding: 20px; text-align: justify;"><span style="font-size:16px;">- <strong>전담안전관리자/전담보건관리자 선임</strong>(산업안전보건법 제17조 제3항 등)</span></div>
			</td>
		</tr>
	</tbody>
</table>

<table cellpadding="8px" style="width:100%; border:1px solid #bbb; border-collapse:collapse;" width="100%">
	<tbody>
		<tr>
			<td style="border: 1px solid rgb(187, 187, 187); border-top: 2px solid #2F5597; background: #F2F2F2">
			<div style="padding: 5px 10px; text-align: center;"><span style="font-size:16px;"><strong>상시근로자 수 500인 이상에 적용되는 사용자의 의무</strong></span></div>
			</td>
		</tr>
		<tr>
			<td>
			<div style="padding: 20px; text-align: justify;"><span style="font-size:16px;">- <strong>직장보육시설 설치의무</strong>(영유아보육법 시행령 제20조 제1항)</span></div>
			</td>
		</tr>
	</tbody>
</table>
 <br />
<strong>다운로드 :</strong> <a href="https://www.scourt.go.kr/portal/news/NewsViewAction.work?currentPage=&searchWord=&searchOption=&gubun=4&seqnum=10120"><span style="color:#2980b9;">대법원 2024. 10. 25. 선고 2023두46074 판결</span></a>

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