법무법인[유] 지평 || [헌법 · 행정 · 규제대응] 풍력발전사업 관련 공유수면 점용

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[헌법 · 행정 · 규제대응] 풍력발전사업 관련 공유수면 점용 · 사용 불허가처분의 위법성

2024.11.29

<div style="text-align: justify;">공유수면 점용ㆍ사용허가 신청을 거부한 행정행위의 위법성이 문제된 사건입니다.  원고는 신재생에너지 발전사업을 영위하는 A법인입니다.  바다 위에 ‘해상풍력발전 풍황계측용 라이더 고정식 해상플랫폼’을 설치하려 했습니다.  풍황 측정자료 수집을 목적으로 하는 계측기입니다. 바다 위에 설치하려면 공유수면 점용ㆍ사용허가를 받아야 합니다.  
 
A법인이 절차에 따라 신청을 했으나, 공유수면관리청은 불허했습니다.  해상풍력단지 건설에 관한 이해관계자의 반대의견이 많고 해양풍력 대상지 입지 중복으로 인한 분쟁 가능성이 있다는 사유를 들었습니다.  그러자 A법인은 불허가처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기했습니다.  제1심 법원은 원고의 청구를 기각했으나, 항소심 법원은 처분을 취소하여 원고의 손을 들어주었습니다.  이번엔 피고가 상고했으나 기각되었습니다.  대법원은, 원심판결의 이유 설시에 다소 부적절한 부분이 있으나 결론은 옳다고 보아 피고의 상고를 받아들이지 않았습니다(대법원 2024. 10. 25. 선고 2024두41106 판결). 
 
풍력발전사업은 전기사업법에서 규율합니다.  해상풍력단지 건설을 통한 풍력발전사업을 하기 위해서는 발전사업 규모에 따라 산업통상자원부장관 또는 시ㆍ도지사 등의 허가를 받아야 합니다(전기사업법 제7조 제1항).  풍력발전사업허가를 신청하기 위해서는 풍력단지를 건설하려는 공유수면인 해상에 대하여 공유수면관리청으로부터 점용ㆍ사용허가를 받아 최소 1년 동안 계측기를 설치해 풍황자원의 현황을 측정해야 합니다[전기사업법 제7조 제6항, 전기사업법 시행규칙 제7조 제5항, ｢발전사업세부허가기준, 전기요금산정기준, 전력량계허용오차 및 전력계통운영업무에 관한 고시｣(2021. 1. 29. 산업통상자원부고시 제2021-25호) 제3조 [별표 1] 제3항, [별표 2] 제2항, 제3항]. 
 
전기사업법의 관련 조항을 보면, 풍력발전사업에 대한 허가와 풍황자원 계측기 설치를 위한 공유수면 점용ㆍ사용허가가 구분되어 있습니다.  풍황계측기를 설치하는 행위와 해상풍력단지 건설 행위는 다릅니다.  각기 발급되는 행정행위에도 차이가 있습니다.  계측기 설치는 발전사업을 위한 사전 단계로 진행됩니다. 그렇기 때문에 대법원 역시 “풍황계측기 설치를 위한 공유수면 점용은 풍력발전사업허가를 얻기 위한 사전 조치이기는 하나, 풍황자원의 현황을 측정하기 위한 것일 뿐 그 자체가 풍력발전사업에 해당한다고 볼 수는 없다.”고 해석했습니다. 
 
이 대목에서 피고의 처분사유가 적법한지 의문이 듭니다.  1단계 처분을 거부하면서 2단계 행정행위에서 문제삼을 만한 사유를 처분의 이유로 들 수 있는지 문제됩니다.  피고는 “해상풍력단지 건설”에 대한 이해관계자의 반대의견이 많다고 했습니다.  풍황계측기 설치에 대한 반대의견이 아닙니다.  “해양풍력 대상지”의 입지 중복을 지적했습니다.  계측기의 입지 중복이 아닙니다.  ‘풍력발전사업’ 또는 ‘풍력발전단지 건설’ 단계에서 문제되는 사유를 근거로 삼았습니다.  1단계 처분의 거부사유로 2단계 처분 시 문제될 수 있는 이유를 들었습니다.  
 
원심도 이러한 문제에 주목했습니다.  원심은, “풍력발전사업을 위한 풍황 측정자료 수집을 목적으로 풍황계측기 설치를 위한 신청을 불허한 이 사건 처분은 풍황계측기 설치에 관한 것이 아니라 ‘풍력발전사업’ 또는 ‘풍력발전단지 건설’에 관한 이해관계자의 반대의견이거나 해양풍력 대상지 입지 중복으로 인한 분쟁 가능성 등을 사유로 한 것이어서 적법한 처분사유가 될 수 없다는 이유로 이를 취소하여야 한다”고 판단하였습니다.  대법원도 이러한 결론이 타당하다고 보았습니다.  
 
대법원은, 풍향계측기 설치를 위한 공유수면 점용ㆍ사용허가 신청이 있으면 공유수면관리청으로서는 원칙적으로 허가대상행위인 ‘풍황계측기 설치’로 발생하는 해양환경ㆍ생태계ㆍ수산자원 및 자연경관에 미치는 영향이나 어업피해 등 관계 법령에서 정한 사항을 중심으로 허가 여부를 심사해야 한다고 보았습니다.  이와 직접 관련이 없는, 풍력발전사업에 관한 사항을 들어 계측기 설치 신청을 거부할 수는 없다고 판시했습니다.  2단계 행정행위에서 문제삼을 수 있는 사유를 들어 1단계 신청을 거부할 수 없다는 원칙을 제시했습니다.  
 
다만 예외적인 특별한 사정이 있으면 비록 풍황계측기 설치를 위한 공유수면 점용과 직접 관련이 없는 2단계 행정행위 시 문제되는 사정이라도 거부사유로 삼을 수 있습니다.  풍력발전사업허가를 거부해야 할 정도의 사유가 공유수면 점용ㆍ사용허가 신청 당시 이미 확인되고 그 내용이 장래 변동될 가능성이 지극히 낮은 때입니다.  또는 공유수면 점용ㆍ사용허가 신청 당시에는 아직 발생하지 않았더라도 풍력발전사업 허가를 할 무렵에는 발생할 가능성이 지극히 높다는 등의 특별한 사정이 인정된다면 예외가 인정될 수 있습니다.  
 
특별한 예외를 감안하는 이유는 사회적 낭비만 생기는 결과까지 굳이 용인할 필요는 없기 때문입니다.  공유수면 점용ㆍ사용허가를 신청한 사람이 이후 풍력발전사업 허가를 신청하더라도 행정청으로서는 풍황자원 측정 결과에 관계없이 그 신청을 불허할 수밖에 없을 때가 있습니다.  이런 경우까지 풍황계측기 설치를 위한 공유수면 점용ㆍ사용허가 신청을 받아들이면 오히려 무용한 절차를 밟는 데에 불과하게 되는 사정을 고려하는 취지입니다.  물론 이러한 예외가 남용되어서는 곤란합니다.  사회적 경제를 고려해 최소한도로 인정하는 예외가 도리어 원칙을 허물지는 못하도록 유념하면서, 대법원이 제시한 기준을 기억할 필요가 있습니다. </div>

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